国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，由于国内民法与国际私法所分别调整的社会关系领域的不同而存在区别，这一点现在已经为大多数学者所认可。而最早将两者区别开来的是对国际私法持“普遍主义”观点的萨维尼。他认为，任何国家的法律都包括有两类强行法，一类是关于权利的个人占有，而另一类是关于公共的政治、经济及道德的。而最早将萨维尼的以上学说冠之以“国内公共秩序”以及“国际公共秩序”的是瑞士学者布洛歇，并且指出国内公共秩序在冲突法规范指向内国法作为准据法时必须予以适用；而国际公共秩序在冲突法规范指向外国法时也必须予以适用。[79]因此，从一开始就必须清楚“法院地的国内公共秩序”是不同于“法院地的国际公共秩序”的。[80]然而，令人困惑的是，很难将法院地的国内公共秩序与国际公共秩序的区别真正通过法律逻辑的方式体现出来，所以一般来说各国有关公共秩序的立法，从来不区分国内公共秩序与国际公共秩序。
特别值得一提的是，在理论上国际上许多学者对公共政策提出了新的更为彻底的，而且在立法上更易得到采纳的分类方法，比较有影响的是将公共秩序分为以下三个层次：（1）国内公共政策，它包括国内民法上的公共政策与国际私法上的公共政策，因为国际私法规范并不是真正的国际法规范，它只是从一国独立的立场出发所要求的公共政策，因此是一种国内法规范。（2）共同体公共政策，主要是指主权国家之间通过缔结条约，而组成的区域性国际组织，各共同体制定和颁布的一些法律、法规，体现了共同体的整体利益，从而构成了共同体公共政策。（3）国际公共政策，它由自然法的根本原则、普遍正义原则，国际公法中的强行法及文明国家所接受的一般道德与公共政策所组成的。[81]应该说，这种理论在立法上已经得到了比较热烈的反应。《法国民法典国际私法法规》（第三草案）第2283条规定：“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法，均不得在法国适用。”《加拿大魁北克民法典》第3081条规定：“外国法律法规，如果其适用将导致一种与国际关系中公认的公共秩序相背离的结果，则应排除适用。”《布斯塔曼特国际私法典》第8条规定，根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则相抵触，则不在此列。当然，国际公共秩序的范围是极其模糊的，在司法实践中可能给予法院太多的自由裁量权。
（二）不应与对外国公法的排除相混淆，同时也不应与他国的主权行为相抵触
1.公共秩序保留不应与对外国公法的排除相混淆
在戴赛和莫里斯的冲突法中，他们将公共秩序与对外国“惩罚性的法律”的排除适用放在一起进行论述，并在后文的例释中，均以外国法具有惩罚性，而排除其适用。[82]因此，他们显然将公共秩序与对外国惩罚性的法律混为一谈了。“惩罚性法律”这个概念通常见于英美法系国家的国际私法，在1789年福利特诉奥登（FolliotV.Ogden）案中，英国法院就宣称“一国的惩罚性法律不能在他国被理会”。英国的首席大法官马歇尔在其发表的最高法院意见中指出：“没有一个国家的法院执行另一国家的惩罚性法律。”[83]此后，在1825年，美国的一个判例也认为“一国的法院不执行他国的惩罚性法律”。[84]对于“惩罚性法律”的范围，学术上并没有明确的界定。例如，对于外国的国有化法令，有人认为英美法系国家总是认为它属于惩罚性法律，而通过公共秩序来排除；而也有学者认为，英美法系国家的法院并不认为其必然会导致违反公共秩序。更有学者认为，一部惩罚性法律就是一部惩罚或预防犯罪的法律，一部惩罚性法律就是一部“刑法”。[85]因此，本书作者将“惩罚性法律”的范围限定为“公法”。
应该说基于外国公法的严格域内效力，而排除外国公法在本国的适用，与基于外国法的适用违反了内国的公共秩序而排除外国法的适用是两个根本不同的概念。外国公法在域内的排除适用是基于国家主权原则，而无须借用公共秩序保留原则，也根本不是因冲突规范的指引而产生的，外国公法在域内的排除适用严格来说并非一个国际私法问题，而是国际公法问题，它几乎可以视为一个先验的概念。而基于公共秩序保留而排除外国法的适用，是内国的冲突法规则指引外国法作为准据法之后，因其适用违反了内国的公共秩序方排除其适用，因此其建立在法律选择的基础上，是一个国际私法问题。
2.公共秩序保留不应与他国的主权行为相抵触
一些西方国家的法院过去常常援用公共秩序保留来拒绝承认其他主权国家的国有化法令的域外效力，这是一种侵犯他国主权的行为，而应与国际私法意义上因法律选择而引起的公共秩序保留严格区分开来。
然而，新近的英国法官的意见发生了根本性转变，法院“不监督一个外国国家在其领土范围内在行使主权时所作出的行为，以便批评它们的合法性或要求它们的正当理由”。“对涉及外国政府授权或批准在该国领土以外发生的行为如何处理是不明智的。”[86]因此，外国国家的行为并不能在法院地国因所谓“公共秩序保留”而被宣布为无效。在一些案例中，英国法院也似乎承认了公共秩序保留不得与他国主权行为相抵触的结论。例如，在巴特斯石油和天然气有限公司诉海默一案中，阿拉伯半岛的酋长颁布了一项法令，它具有剥夺在巴特斯石油和天然气有限公司开发一块储量丰富地区的开发权的效果，并把该权利出让给海默。巴特斯石油和天然气有限公司说该法令是海默捏造的，而海默则因诽谤提起诉讼，然而巴特斯石油和天然气有限公司却以该法令为国家行为而提出抗辩，因此法院无权对国家行为的真实性作出审查。[87](www.xing528.com)
（三）外国法被排除适用后对准据法的选择
一般来说，在根据公共秩序保留原则，冲突规则所指引的外国法被排除适用后，各国立法均规定代之以内国法，这是由公共秩序保留的根本功能决定的。例如，1996年9月19日《列支敦士登关于国际私法的立法》第6条规定：“外国法的规定，如果其适用可能导致某一与列支敦士登法律的基本价值相背离的结果，则不得适用，必要时代之以列支敦士登法律中的相应条款。”
而目前，有许多学者均主张对以法院地法取代被排除适用的外国法的做法，应尽可能地加以限制。因为，从法院地国冲突法的规定来看，既然有关法律关系本应适用该外国法作为准据法，就表明该案件与有关外国具有更多的联系，所以理应根据具体情况，妥善加以处理，切不可认为在外国法被排除后，代之以法院地法就是合理的。[88]例如，《加拿大魁北克民法典》第3079条规定：“如果存在某种合法的、明显占据优势的利益，则可适用另一国家的强制性法律规则，只要有关情况与该国具有密切联系。”而也有很多国家在立法时，并不明确地规定在外国法被排除适用后，简单代之以法院地法。如1941年《乌拉圭国际私法》第2402条规定：“在我国，绝不允许适用与公共秩序的根本原则相抵触的外国法律。”因此，在外国法被排除后，采取更灵活的方法来处理准据法的适用。
一般说来，除了代之以法院地法以外，各国在实践中还有以下两种处理办法：第一种就是拒绝审判。其理由是，外国法被指引作为准据法后，被拒绝适用，那么就相当于该案没有合理的准据法来进行审理，所以相当于外国法的内容并没有查明，故应驳回起诉。但是，这种处理方法太过于理论化，而忽视了在现实情况下对涉外民事关系中的当事人的救济，因此并不恰当。第二种方式是分别处理。即根据法院地国冲突规范的指引，其既未排斥国内法的适用，也没有规定在外国法被排除时必须适用法院地法，因此可由法官进行自由裁量，依案情的不同而分别处理。
（四）如何对待外国公共秩序问题
公共秩序保留一般只用于确保内国基本法律原则以及基本道德原则不至于因适用外国法而遭受破坏，但是对于法院如果适用外国法冲突规范时，能否因为该外国的公共秩序受到侵害，而排除该外国的冲突规范所指向的准据法的适用，则值得讨论。当然以上情况很少会作为一个现实问题出现，但的确有出现的可能。
在我国国际私法教材中经常援用沃尔夫所列举的一个案例。一个信奉基督教而住所地在意大利的奥地利男子，于1930年在英国婚姻登记员那里与一个奥地利犹太女子结婚。后来，他在英国法院提起确认这个婚姻无效的诉讼。依照英国国际私法，婚姻是否有效应依住所地法，即意大利法。而依照意大利国际私法，婚姻是否有效则应依夫妻本国法，即奥地利法。《奥地利民法典》当时规定，基督教徒与非基督教徒之间的婚姻无效。但意大利法律当时认为，信仰不同的婚姻障碍是与意大利公共秩序不相容的。在这种情况下，英国政府该怎么办？沃尔夫认为，英国法院大概会采取不适用奥地利法的决定，而不论自己的公共利益是否反对该规定。[89]
本书认为，是否考虑外国公共秩序的问题，是当今世界各国均有自己独特的公共政策制度所造成的。但是值得注意的是，的确在各国本身的公共政策之外，还存在一个国际公共秩序，这在不同国家以及国际公约中已经有所反映，因此如果违反外国公共秩序，同时又与国际公共秩序相抵触，本书认为应产生基于外国的公共秩序而排除其冲突规范所指引的准据法适用的效力。当然，在该法被排除后的法律适用问题，同样值得研究。
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