(一)主观说
持“主观说”的学者认为,只要冲突规范所指引的外国实体法在内容上违反了法院地国的公共政策,那么该外国实体法就将被排除适用。即外国法的本身被认为违反了公共秩序,而不问适用外国法的结果是否违反了法院地国的公共政策。主观说强调外国法本身的有害性或邪恶性,而并不注重法院地国的公共秩序事实上是否因适用该外国法而遭受损害。[77]但是主观说只是存在于极为罕见的场合,因为存在问题的并非抽象的外国法本身,而在于适用该外国法之后所导致的结果。例如,允许一夫多妻制的外国法本身是不合理的,但是如果该类型婚姻下的子女已经出生,法院承认该子女远比以公共秩序保留为由否定该子女的法律地位更为合理一些。主观说在立法上较少得到适用,但《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条就规定:“应适用外国法时,如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序,则不适用该外国法,必要时适用土耳其法。”《波兰国际私法》第6条规定:“外国法的规定违反波兰人民共和国的法律秩序的根本原则时,不予适用。”
(二)客观说(www.xing528.com)
“客观说”不仅在主观上审查外国法的内容是否与法院地的公共秩序相冲突,而且也注重适用该外国法的结果是否违反了法院地的公共秩序。而客观说又可分为联系说和结果说两种。“联系说”是指除了注重适用外国法的结果是否与法院地国的公共秩序相违背以外,还以法院地国是否与案件有密切联系来决定,该外国法的适用是否违反了法院地的公共秩序。如果法院地与案件存在密切联系,那么该外国法必须被排除适用,而一旦法院地与案件并没有实质性联系,那么该外国法尽管其适用结果违背了法院国公共秩序,但也不得被排除适用。而“结果说”则指注重适用外国法的结果是否违反法院地国的公共秩序,而不问法院地与案件是否有密切联系。
应该说,“客观说”,特别是“客观说”中的“结果说”,占据了公共秩序保留学说以及立法实践的主流。例如,英国内国法中,现已很好地确立了以下原则:“公共政策仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害性的案件中援用,而并不依赖几个司法者的特异推断。”[78]《加拿大魁北克民法典》第3081条规定:“外国法,如果其适用将会明显地违背国际关系中公认的公共秩序,则应排除适用。”
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