国内国际私法学者一般均认为,国际私法上的公共秩序概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中即已产生萌芽。当时,“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市之间法则的冲突主张:一个城市在适用另一个城市的法则时,前者对后者的“令人厌恶的法则”,如那些不利于当事人的禁止性法规,应不予适用。而到了17世纪荷兰的法学家胡伯,作为“法则区别说”的继承者,他提出了“国际礼让说”。他主张,根据礼让原则,国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力,但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。至此,我们可以认为,公共秩序的学说正式形成。[71]在立法上,首先以法律的形式将公共秩序制度固定下来的是1804年《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得特别约定违反公共秩序和善良风俗的法律。”当然,该条主要规定的是国内法意义上的公共秩序制度,而并不牵涉到国际私法上的因适用外国法违背公共秩序,而导致的外国法适用的排除。直到1965年的《意大利民法典》才真正明确了国际私法意义上的“公共秩序保留”。该法规定:“不论前条作如何规定,凡外国的法律、行为或判决,以及个人的处分与契约,在任何情况下,均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离,均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。”自此以后,国际私法上的公共秩序作为一项法律制度得到了正式确立。继而无论是英美法系国家还是大陆法系国家,在有关涉外民事法律关系的立法中均纳入了公共秩序保留制度。另外,在有些国际私法条约中,也纳入了公共秩序保留制度。
在国内民法中有规定公共秩序保留制度的。例如,1980年《英格兰冲突法》规则第2条规定:“如果这种权利、权力、能力、无行为能力或法律关系的执行或承认,会与英格兰法的基本公共秩序不一致,英格兰法院不执行或不承认这种权利、权力、能力、无行为能力或法律关系。”1987年《瑞士国际私法》第17条也规定:“适用外国66页。法律明显违反瑞士的公共秩序的,则拒绝适用。”《法国民法典国际私法法规》(第三草案)第2283条规定:“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法,均不得在法国适用。”再如,在国际条约中规定公共秩序保留制度的1928年通过的《布斯塔曼特国际私法典》第1条规定,各缔约国因为公共秩序的理由,可以拒绝其他缔约国国民行使某种民事权利,或限制在特殊条件下行使。第8条规定,根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国具有充分的域外效力,但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则相抵触,则不在此列。《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第5条规定:“本公约关于国际私法所规定的应适用的法律,在其与自己的公共政策(公共秩序)明显抵触时,成员国可拒绝在其领土内适用。”另外,依1980年订立于罗马的《关于合同义务法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律,只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时,方可予以拒绝适用。”以上是国际公约中明文规定可以适用公共秩序排除外国法适用的场合,而劳特派特还认为,在公约并无明确的相反规定的情况下,应认为它本身并不排除公共秩序的运用,从而把公共秩序保留视为国际私法方面一个公认的普遍性法律原则。(www.xing528.com)
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