法律规避：理论与实践探讨

法律规避的理论与实践问题主要集中在如下几个问题上：

（一）法律规避与公共秩序

正如前文所述英美法系国家往往将法律规避与公共秩序融为一体，例如，Jeffey曾指出：“然而，如果与英国具有最密切联系的合同中明示选择适用外国法，可以援用公共政策以阻止规避英国法的强制性规定。”^[54]因此，法律规避经常被视为并不是一个独立的国际私法问题，而属于公共秩序保留的一部分。持这种观点的学者有梅希奥、巴丹、萨瑟等，他们认为法律规避属于公共秩序的保留问题，是后者的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，两者同样是为了维护内国法的权威。^[55]在英国颁布1990年《合同法（适用）》之前，该法将《1980年罗马公约》转化为国内法在英国实施，英国国际私法学者的一致看法是，英国法中并没有包含法律规避原则。^[56]而1987年瑞士冲突法在草案和最后文本中并没有法律规避条款，而仅有对公共秩序的规定。

也有学者主张法律规避是一个独立的国际私法问题，而不应与公共秩序保留混为一谈。其与公共秩序保留的根本区别是，公共秩序保留所关注的是外国法的内容以及适用外国法给法院地国的公共秩序所造成的损害结果，而法律规避所关注的是当事人的法律规避行为，以及获得本不应获得的判决以及破坏内国法律权威性的结果。例如，1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定：“禁止通过国外缔结婚姻来规避婚姻法。”

我国学者一般认为，法律规避是一个独立问题。其理由如下：（1）两者产生的基础不同。公共秩序是外国法在内容上不同于内国法且其适用会与内国法律或道德的基本原则相抵触而排除外国法适用；而法律规避却主要建立在“欺诈使一切归于无效”的基础之上。^[57]（2）法律规避与公共秩序产生的原因不同。前者是当事人故意通过改变连结点的构成要素造成的。而后者则是由于冲突法规则所指定的外国法的内容以及外国法适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而造成的。（3）行为的性质不同。法律规避主要是一种个人行为，而公共秩序主要是一种国家机关的行为。^[58]（4）对当事人来讲，法律规避与公共秩序的后果也不一样。在公共秩序保留中，当事人无须承担任何法律责任，而在法律规避中，当事人不仅达不成个人目的，而且还应承担法律责任。^[59]

本书认为，除了以上理由外，就两者之间的区别还应作如下补充。公共秩序保留只涉及保护法院地国的利益，而法律规避制度不仅可用来维护法院地国的利益，而且在法律规避的对象也包括外国强行法的条件下，也可被用来维护外国的正当公共利益。此外，公共秩序保留之所以易与法律规避联系在一起，主要与法律规避的对象为国家强制性或禁止性法律有关。例如，有学者就认为：“强制性规范是公共秩序的成文规则。”^[60]但公共秩序除包含在强制性法规中，还应存在于其他场合，例如习惯甚至道德观念等。因此公共秩序与强制性法规至少在表现形式上还是存在很大区别的。

（二）法律规避的效力(www.xing528.com)

对于法律规避的效力问题，存在三种观点，第一种观点为全部无效，第二种观点为部分无效，而第三种观点则坚持法律规避并不导致行为无效。

大陆法系国家，坚持“欺诈使一切归于无效”的罗马法传统，因此主张法律规避行为无效。例如，法国就坚持法律规避行为的全部无效性。法国最高法院民事庭在1985年3月20日维持了埃克斯法院于1982年3月9日的判决，认为一个定居在维尔京群岛的人规避了法律，从而判决其为避免规定保留子女继承份额的法国法律适用于它的不动产继承的规避行为无效。^[61]而葡萄牙法则坚持法律规避的部分无效。例如，葡萄牙法从前规定天主教婚姻不得解除，因此一位葡萄牙人归化入了墨西哥国籍，以便在墨西哥离婚。葡萄牙法官仅判决其离婚无效，而对于该葡萄牙人的墨西哥国籍则没有涉及。因为，对于葡萄牙人而言，他可以自由改变国籍。^[62]早期的国际私法学说并不认为法律规避行为无效。例如华赫特和魏斯等人就认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，全取决于连结点的指向，那么内国人为使内国实体法上不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点使它成立，并未逾越冲突法所允许的范围，因此不应把它视为违法行为；其次处理法律关系采取何种连结因素是基于客观情况，因此即使当事人为了某一目的而改变连结因素，并不与冲突法相抵触。^[63]

（三）法律规避的对象

法律规避的对象包括法院地国的强行法并没有争议，但是法律规避的对象是否包括外国强行法则多有争议。某些国家的立法实践表明，法律规避仅包括对本国强行法的规避，例如《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”而另外一些国家则主张承认外国法的强制性规则，例如英国。^[64]为了避免不适当地扩大法律规避的范围，而过分限制当事人的诉讼自由，理论上一般认为，法律规避是否包括对外国强制法的规避，主要取决于所规避的是否为外国强行法中的正当的或合理的规定。^[65]如果所规避的法律是正当的，那么应认为法律规避行为无效，而如果所规避的是那些非正义的法律，例如种族歧视，那么这种法律规避并不导致无效。例如，A是德国犹太人，于1939年移居到了英格兰，以逃避纳粹的迫害。1941年，一项德国法令剥夺了不在德国的犹太人的德国国籍，但是该法令在英格兰并未获得承认。^[66]

另外，还有学者认为，对法律的规避还包括对冲突规范的规避，因为本应适用的实体法并没有作为准据法而得到适用，实际上也就是规避了指引该实体法作为准据法适用的冲突法规范。^[67]而有些国家的立法实践也采纳了该种看法，例如《匈牙利国际私法》第9条规定：“当事人为了规避本应适用的法律规则，而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连结，则不得适用该外国法，而应适用匈牙利法本应适用的法律。”其中该条所指的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。^[68]