反致的理论与实践：来源、影响与应用

（一）反致制度的起源

反致制度产生于具体的司法实践。从17世纪中叶开始，法国的一些法院便出现了反致的萌芽。随后，英国法院在1841年的科利尔诉利伐兹案（Collier V.Rinaz），1847年佛莱尔诉佛莱尔案（FrereV.Frere），1877年的拉克罗克斯货物案（The Goods of Lacroix）中适用了反致规则，但国际私法界公认，只有在1878年法国最高法院判决福果案（Forgo's Case）以后，反致才真正得到广泛的理论研究和司法运用。

福果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子，从五岁起随母居住在法国，直到68岁时，未立遗嘱而亡，但他并未取得法国法意义上的住所。此前，福果的母亲和妻子均已死亡，又无子女，因此其旁系亲属向法国法院对福果在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而依巴伐利亚法规定，在这种情况下，这些旁系亲属对福果的存款有继承权。但法国法院认为本国冲突法所指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者的住所地法（且不分事实上的住所和法律上的住所），于是法国法院便认定福果的住所在法国，故应适用法国法。而根据法国继承法的规定，福果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属并不具有继承权，故法国法院认定福果的存款属无人继承财产，而收归法国国库所有。

福果案一经判决，法国最高法院在该案中所适用的反致，即引起了国际私法界广泛的讨论，并形成针锋相对的两派。^[38]

（二）反致的理论

赞成适用反致的学者有：英国的戴赛和韦斯特勒克，美国的格里斯沃特，法国的魏斯，德国的巴尔、斯奈尔和拉沛尔，意大利的菲洛，比利时的波拉特以及我国著名国际私法学家韩德培教授。^[39]除了以上学者外，法国的皮埃尔·梅尔（Pierre Mayer），英国的巴迪福（Batiffol）与Largarde也支持反致。赞成反致的理由大致如下：

1.采用反致可以维护外国法律的完整性

这个理由的理论出发点是外国的实体法与国际私法存在区别，所以外国国内民事法律所规定的某些概念，并不一定适用于涉外民事法律关系。因此，当法院地国冲突规范指向外国准据法时，也包括该外国的冲突法规则。这就能在最大限度上维护外国法律的完整性，而不仅仅是维护外国实体法的完整性。例如，《法国民法典》第388条规定，21岁为成年。但是该法典第3条第3款却有一条冲突法规范，遵照它的宗旨，上述成年年龄只适用于法国人。而如果法院要依据住所地法判定一个在法国设有住所的外国人的成年与否问题，却不去考虑上述法国冲突法的规定，而一味地适用法国实体法，显然是不合理的。^[40]

2.采用反致可以扩大国内法的适用范围

根据反致（狭义）的概念，采用反致最终将导致法院地法的适用，因此在某些情况下将扩大法院地法的适用范围。另外，采用反致还可以减轻法院因查明外国法而带来的困难。

3.采用反致可使各国法律对同一涉外案件作出相同的判决

有时针对同一法律关系不同国家规定不同的冲突法规范。例如对于不动产继承，有些国家规定应适用不动产所在地法，而有些国家则规定适用当事人死亡时住所地法，因此在当事人死亡时住所地与不动产所在地并非同一国家时，当事人可以选择法院（Forum Shopping），从而使对自己较为有利的法律得到适用。而采用反致则可以避免这种现象发生，因为无论当事人在何地起诉，均会适用相同法律。至于反致是否能真正导致各国法律对同一涉外案件作出相同判决，各国学者仍抱有各自的看法，具体见本节对反致作用的论述。

英国学者戚希尔和莫里斯，法国的巴丹和毕耶，德国的康恩，美国的比尔和劳任森，希腊的马里迪克斯等学者对反致持反对意见。^[41]除此之外，英国学者Castel，加拿大学者Mcleod也坚持反对适用反致的立场。反对反致的理由有：

1.反致与国际私法的“常识”和“任何国际私法的性质”相抵触

国际私法制定冲突法规则这种法律规范，就是为了采用间接的调整方式调整涉外民事法律关系，既然冲突规范指定了特定国家的法律作为准据法进行适用，那么就应该适用该法来调整特定涉外民事法律关系，否则将有违国际私法冲突法规则调节涉外民事关系的性质，而使法院地国冲突法规则发挥不了应有的法律效力。

2.采用反致有违内国的立法主权

当法院地国的冲突法规范指向特定国家的法律作为准据法时，如果又根据该外国的冲突法规则，以重新选择准据法，将有损内国的司法主权。著名国际私法学者安齐洛蒂就持有该观点。(www.xing528.com)

3.采用反致将加大法院的负担

在采用反致的过程中，一旦指定了某国的法律作为准据法，那么法官就必须查明该国的冲突法规范，以确定是否有致送关系存在。这样一来，法院地国法官将不得不综合运用国际私法上的外国法查明、识别以及公共秩序制度才能作出真正合理的结论。

4.采用反致会导致恶性循环

如果在涉外案件的审理过程中，所有相关国家均适用反致，那么将会出现相互指定，循环不已的“乒乓球游戏”，而严重降低法律适用的稳定性和可预见性。^[42]

总而言之，以上理由更趋向于从理论上阐明赞成反致的立场，但不容忽视的是反致产生于司法实践，其产生的目的就是要为了以更灵活的方式来处理涉外民事关系以适用对法院地国更有利的实体法，以更大程度上的维护法院地国的利益。因此，反致并没有形成一整套的理论体系，而有关反致是否应被适用主要取决于国家调整涉外民事关系的法律政策和国际私法的基本任务。如果根据一个国家国际私法的调整任务的需要，有必要在某些领域限制外国法的适用或软化连结点，那么反致就应该获得支持，至少在某些领域应获得支持，例如民事身份领域。而事实上，各国的立法实践也主要是以这样的方式来决定对反致的立场的。例如1910年法国最高法院在一个判例中指出：如依外国冲突法的规定反致于法国法，不仅不会使法国的冲突规范受到丝毫损害，相反这样做有利于解决争端，并且可使在法国成立的涉外民事关系依法国法作出判决，法国就应接受反致。

（三）反致的实践

对于反致在各国立法实践以及国际条约中获得承认的情况，也如同在国际私法理论上对其的争论一样泾渭分明。

1.国际公约以及国际性法律文件对反致的态度

（1）承认反致的国际公约及其规定。《海牙婚姻法律冲突公约》第1条规定：“缔结婚姻的权利依当事人本国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者不在此限。”因此对于缔结婚姻能力的问题，公约主张承认反致。日内瓦1930年《关于汇票和本票法律冲突的公约》、1931年《关于支票法律冲突的公约》，规定对当事人的票据能力，允许反致。《1955年解决本国法与住所地法冲突的海牙公约》第1条允许有正常的反致存在，但是只能用于解决继承问题。另外《1962年有关核动力船舶经营人责任公约》第1条第2款也接受反致，该条规定：“可适用的国内法是指，依据公约享有管辖权的所在国家的国内法，包括与冲突法有关的该国内法的任何规则。”

（2）反对适用反致的国际公约或国际性法律文件。联合国国际贸易法委员会《1985年国际商事仲裁示范法》第28条第1款规定：“仲裁庭应按照当事各方所选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出裁决。除非有相反意思表示，否则约定适用于某一特定国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而并非冲突法。”因此，该示范法并不承认反致。《1980年关于合同之债法律适用的罗马公约》第15条也排除了反致，该条规定：“凡依本公约确定适用的任何国家的法律，系指适用于该国的现行的法律规则，而非适用其国际私法规则。”以上两公约对反致的态度，也符合前文中所指出的，在合同法领域一般不承认反致的结论。

2.各主要国家国内法对反致的立场

（1）法国。福果案以后，反致制度在法国就被确立下来。但在法国学术界存在两派学说：一种为例外说，即原则上应拒绝反致，只是在一些特殊场合下才予以适用，例如民事身份领域从本国法向住所地法的反致；案件与法国冲突法规范所指定的准据法有排他性联系；有些行为的有效性需要反致来加以维护等情况。而另外一种学说则为普遍说，即认为应普遍承认反致，但在合同、侵权以及反致并不能发挥作用的场合才排除反致的适用。而根据法国立法来看，似乎是后一种学说占据了主要地位。1967年法国《补充民法典关于国际私法内容的草案》第2284条规定，适用外国法的时候应考虑其冲突规范，它或者导致法国内国法的适用，或者导致第三国内国法的适用，但是在合同、夫妻财产制及行为方式方面，不应考虑外国的冲突法规范；同时，当遗嘱人选定了本国法，在一定情况下也不考虑其冲突规范。^[43]

（2）德国。世界上最早的一部国际私法单行法《德国民法施行法》就对反致问题进行了规定。该法第4条第1款规定：“若适用某外国法，应适用其冲突法，除非适用该冲突法违反该国适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。”因此，在总的原则上德国承认了反致制度。而德国1986年通过的《联邦德国关于改革国际私法的立法》第4条规定：“根据本法应适用某一外国法的，应包括其冲突法。如果依该国的冲突法反致德国法的，则应适用德国法。”因此，就反致问题上，德国法的立场是明确的。

（3）英国。反致在英国主要发源于遗嘱的形式有效性，随即扩展到无遗嘱继承等其他继承问题，婚姻准正、婚姻形式有效性以及结婚能力等婚姻领域的问题。因此反致在英国是一个在特定领域不断获得承认的过程。但是在合同领域、侵权领域，反致在英国被拒绝适用。例如，根据1980年《英国合同法（适用）》第2条第1款的规定，在合同方面不接受反致。而英国法律委员会和苏格兰法律委员会有关《国际私法——侵权与不法行为法律适用法》的报告指出，在侵权以及不法行为领域也不接受反致。而英国1984年《外国时效期间法》第1条第5款规定，也不承认反致。^[44]

因此，从以上国际公约以及各国立法实践来看，反致作为一个国际私法的具体制度，在某些特殊领域还在继续发挥作用。因此，至少在当前我们尚不能认为，反致制度是一种没有任何国际私法地位的制度。