中国在涉外民商事案件审理中对于识别的态度及法律规定

我国当前有关国际私法的立法较为分散，主要见于《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中对涉外民事法律关系中的法律适用的规定，另外在《海商法》、《票据法》中就各自相关领域的涉外法律适用也作了规定，但对于识别问题并没有专门法律或司法解释进行规定。由此看来，对于识别问题，至少在立法界并没有获得重视。但我国在具体的涉外民商事案件的审理过程中，已经将识别作为案件审理的手段。而且在《民法典（草案）》第九编以及我国国际私法学者所制订的《国际私法示范法》中已经对识别问题作了专门规定。

《国际私法示范法》对于识别的规定：先规定总的原则，再具体规定各种不同类型的法律关系下，如何进行法律识别。有关识别问题的总原则，《国际私法示范法》第9条规定：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法，但如果依法院地法不能解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”因此，类似于国际上大多数国家的立法实践，我国学者主张主要依据法院地法来进行识别，但是在法院地法不能解决问题的情况下，即法院地法并没相同或类似制度的情况下，便可以参照可能被选择适用的法律来解决。但以上条款不能为我们指明“可能被选择适用的法律”的具体范围，因此在司法实践上可能无法发挥实质性的约束作用。因此，实质意义上我国学者并没有在法院地法之外，找到一个更好的识别标准作为“法院地法说”的补充。

另外，《国际私法示范法》分别在第11条、第76条、第92条、第117条、第127条、第145条，规定了动产与不动产、知识产权、侵权行为以及无人继承财产的识别问题，在此便不再赘述。(www.xing528.com)

《民法典（草案）》第九编专门就涉外民事关系的法律适用进行了规定。该编第5条规定：“涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。”

从《民法典（草案）》第九编第5条的内容及其与《国际私法示范法》相关条款的比较来看，该条规定存在以下特点：首先，该条规定并非以法院地法作为识别的首要规则，而是将法院地法和应当适用的法律并列作为识别的依据。这样一来，法院在处理涉外案件时，无疑具有更大的灵活性，但这种选择性条款显然并不符合法律适用确定性的要求，法院与当事人均将陷入无所适从的窘境。其次，“应当适用的法律”从措辞来看，到底与准据法是否存在区别，如果存在区别那么如何对其进行界定，似乎“应当适用的法律”也并没有解决《国际私法示范法》中的“可能被选择适用的法律”缺乏法律适用所必需的明确性的缺陷。