解决初级识别与二级识别之间的界限问题

为解决“法院地法说”以及“准据法说”各自的不足，戚希尔于1938年，罗伯逊于1940年先后提出“初级识别和二级识别说”^[29]。他们认为识别的过程应分为以下两个阶段，即初级识别阶段（primary characterization）和二级识别阶段（second characterization）。初级识别与二级识别应分别依不同的法律来进行。具体地说，初级识别依法院地法，而二级识别则依准据法。根据这种学说，初级识别就是“把问题分配给其正确的法律范围”或“依据法律的范围对事实进行分类”，而二级识别则是对“准据法的界定和适用”^[30]。因此，“二次识别”理论其实就是一种识别阶段论。然而，该学说作为一种解决识别标准问题的理论方法，仍存在以下缺陷：首先，该说无法解决适用初级识别与二级识别之间的界限问题，也就是说对于有些问题到底是属于初级识别问题还是属于二级识别问题，无法进行准确划分。因此至今几乎没有任何一个国家的法律实践采用过该理论解决涉外民商事案件的识别问题。其次，“初级识别和二级识别说”认为，二级识别阶段的任务是对准据法进行“界定和适用”，而根据本书对识别所下的定义，识别只包括根据一定的法律观念对事实进行分类和定性，而并不包括对准据法的解释。准据法的解释问题，如果是对法院地法的解释则应归属于国内法的解释问题，而对国外法律制度的解释或适用，则应主要属于本节在后文中将讨论的外国法的查明问题，当然还与法院地国的国际私法政策密切相关。因此，“二级识别”将破坏识别概念的完整性与纯粹性，而造成冲突法内部制度体系的混乱，因此也无法得到立法实践的支持。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条即规定：“本法对外国法的指定，包括依外国法应适用案件的全部规定，外国法的适用不得因具有公法性而被排除。”因此，在瑞士确定案件准据法后，将不再对准据法的适用范围进行所谓的“二次识别”。正如努斯鲍姆所指出的那样，在解决了法律冲突问题后，如导致外国法的适用，即使需要作出进一步解释，也只应依该外国法作出，而将这一过程专门称为“二级识别”只会徒增混乱，因为依外国法对外国的概念进行解释从根本上区别于基于法律选择的识别，所以在这个阶段已经不存在识别了。就连该理论的倡导者戚希尔都最终放弃了这种理论。我国的绝大多数学者也对这种理论持否定态度。(www.xing528.com)