国际私法识别标准的问题及其困境

有关识别的标准问题，根据识别的概念即依何种法律观念或法律概念对事实进行“定性”或“分类”，这将直接影响到识别的结果，也将直接关系到在国际私法中识别功能的实现，因此历来为各国学者所瞩目。有关识别的标准问题，虽众说纷纭，但从未形成令人满意的权威意见。历史上主要有以下五种学说：

（一）法院地法说

法院地法说，即主张根据法院地法来进行识别。这种学说最早为识别问题的提出者德国法学家康恩以及法国法学家巴丹所提倡。巴丹认为，虽然存在有限的几个例外^[15]，但是识别的过程仍应根据内国法来进行。^[16]该学说为大多数大陆法系国家学者追随，如德国学者齐特尔曼、努斯鲍姆，法国法学家尼波耶、巴迪福等。而我国学者也大体支持法院地说。赞成用法院地法作为识别标准主要基于以下理由：（1）如果允许用外国法来决定它在什么情况下被适用，那么法院地法就会失去对它的冲突规范的控制，也就是说将损害国家的司法主权。^[17]（2）有学者从国际私法属于国内法这一理论认识出发，认为既然国际私法是国内法的一部分，当然就只能用国内法来对法律关系进行识别。（3）从法律适用的角度来分析，适用法院地法进行识别，有利于法官准确适用法律，也有利于保护当事人对司法结果的预期利益。

显然，以上第一、二个理由均是从国际私法的国内法属性出发，来讨论识别的标准问题，因此遭遇到以下一些反对意见：（1）以狭隘的保护司法主权为目的的机械地适用法院地法进行识别，将导致按其性质本应适用的外国法得不到适用，反之本不应适用的外国法却得到适用的结果。（2）在法院地法没有与外国的制度或规则相同或类似的制度时，将无法运用法院地法进行识别。例如对于英美法系国家法律中的信托制度，大陆法系中的法国就没有，因此信托这种法律关系在法国依法院地法就存在识别困难。（3）即使国内冲突法规范中采用了与国内民商法相同的术语，但由于国际私法所调整的并非国内民事关系，而具有涉外性或国际性，因此也不应只是根据法院地国家的实体法来进行识别。^[18]

以上反对将法院地法作为识别标准的意见在理论上是完全站得住脚的。因为，国际私法已经超出了国内法的范畴，而渐渐成为了兼具国际法、国内法双重性质的综合法律部门，因此单纯将国际私法视为国内法是落后于潮流的，而基于此提出的将法院地法作为识别惟一标准的观点是故步自封的。其实早在19世纪的德国，著名法学家萨维尼即从普遍主义的观点出发，在《现代罗马法体系》一书第八卷提出，认为应适用的法律，是各该涉外民事法律关系依其本身性质的“本座”所在地的法律。所以坚持狭隘的以法院地法作为识别标准的观点在理论上存在弊端。

考虑到将法院地法作为识别标准的以上理论缺陷，有学者提出了所谓“新法院地法说”。“新法院地法说”对原法院地法说的狭隘进行了改善，该说清楚地认识到国际私法所调整的涉外民商事秩序与法院地国内民商秩序之间的区别，而主张以法院地国的国际私法作为识别标准。英国学者戚希尔和诺斯就认为，对于含有涉外因素的事实情况的识别和纯国内案件应有不同，前者是解释国际私法问题，而后者是对国内法的解释，英国的法官当然不应局限于英国国内法的概念。^[19]但“新法院地法”在理论上虽然合乎逻辑，但由于形成国际私法特有法律规范体系以及国际私法学说发达的国家并不多，而大多数国家仍是将国际私法上的法律概念与国内民商事法律中所规定的相同或类似的概念视为同一，因此“新法院地法说”在立法和司法实践中鲜获支持。

（二）准据法说

准据法说，即主张用准据法来进行识别。该学说最早由法国学者德帕罗和德国学者沃尔夫所主张。沃尔夫认为，每一条规则都应从其所隶属的法律体系中获得分类。“考究外国法是否适用，而不斟酌它的识别，这是不按外国法的本来面目来看外国法。”^[20]所以，如果以外国法为准据法，那么就要以该法为依据来对特定法律关系进行分类，否则该外国法就等于没有适用。^[21]我国台湾学者梅仲协也持此种观点。

准据法说为一些国家的立法、司法实践所采用。国际私法上常用的一个案例是，1954年的马尔多纳遗产案，该案为一住所地在西班牙的妇女未留遗嘱而亡，但有价值2.6万英镑的动产遗留在英国，由于其并没有任何法定继承权的亲属，因此西班牙政府主张以继承人的资格获得该笔遗产。该案如以英国法进行识别，该动产为无主物，应归英国政府所有；然而若遵照西班牙法进行识别，无人继承遗产应归于在该种情况下，具有惟一继承权的西班牙国家所有。最终，英国上诉法院接受了准据法识别说，最终判定该笔遗产归西班牙国家所有。^[22]另外，1974年《阿根廷国际私法草案》第2条规定：“本法所使用的术语按照准据法进行解释，准据法为根据本法之规定，其法律应予以适用的一国的私法。被宣告为准据法的一国法如果不能导致合理的解释，则依阿根廷法进行解释。”但是，《阿根廷国际私法草案》第2条这样的规定，在国际上非常鲜见。

然而，由于准据法说在法律适用的逻辑顺序上存在不可化解的矛盾而难以自圆其说。这种学说将准据法视为一种先验便存在的事物，然而有时在实践中，往往可能会存在两个或多个准据法可供适用，此时准据法说将束手无策。而根据法律适用的一般顺序，往往在找到准据法之前就必须进行识别。因此，依准据法进行识别将使法律适用陷入恶性循环的逻辑困境，从而导致最终找不到真正适用的准据法。

（三）分析与比较法说(www.xing528.com)

分析与比较法说学者认为，应依据比较法学的原则，“以比较法研究得出的结果为基础，从这种研究推断出普遍适用的基本的一般原则的一般法律科学”^[23]。该学说为德国学者拉伯尔和英国学者贝克特及戚希尔所提倡。

分析与比较法说的提出是基于冲突法案件中所包含的世界性为依据的，它突破了法院地说的将冲突法案件视同为国内法案件的局限性，这一点它类似于“新法院地法说”。但从理论上看，它似乎比“新法院地法说”更彻底，也更有吸引力。然而在实践中，“分析与比较法说”所界定的用来识别的法律观念或法律概念的范围却比“新法院地法说”更为抽象，更难以捉摸。

首先，“分析与比较说”的理论基础是国际私法的“世界主义”，就其根本是要建立世界私法法典，这种看法虽然在理论上具有前瞻性，却并不符合当前国际私法兼具国际法与国内法性质的现实。因此，很难说可能会得出一整套“普遍适用的一般性原则”的制度体系。其次，识别毕竟是法院司法实践的重要阶段，而决非仅仅是摆在学者案头的理论问题，因此要求法官在审理涉外民商事案件时，对外国法律制度以及本国法律制度先进行比较研究，以得出普遍适用的原则。这一方面加重了法院的负担，而另一方面似乎也并不利于当事人纠纷的迅速解决。最后，根据戴赛和莫里斯的观点，比较法只能发现内外国法之间的差异，但并不能解决这种差异，并得出类似于一国法律制度的标准法律规范，因此根本就不能用来进行识别。^[24]

（四）折中说

由于法院地法说与准据法说各自在理论与实践上的缺陷，因此英国学者肯布里奇（Falconbridge）探索了一条介于法院地说与准据法说之间的中间途径，来解决识别的标准问题。由于法院地说机械适用法院地实体法进行识别，所以造成原本应适用的外国法并没有得到适用，而准据法说却无法解决在识别之前便已选定准据法的逻辑矛盾。因此他主张在最终选定适用的法律之前，法院应先进行一个临时性的识别过程，而且应从案件所涉国家法律的上下文来考虑所有那些潜在的、可能适用的恰当法律条款，以全面考查所有可能会适用的法律最终作为准据法的可能性。对于该学说，《戴赛和莫里斯论冲突法》关于识别一章援用了以下例释进行阐述。即法院正在考查一个住所地在同一个国家的双方当事人之间在另外一个国家举行的婚姻的有效性。根据“折中说”它应按照以下程序进行识别：首先，它应根据婚姻举行地法的上、下文来审查该法条款，以确定本案争讼问题是否与婚姻的形式要件有关从而影响婚姻的形式有效性；其次，法院应根据双方当事人的住所地法律来对该法进行审查，以确定争讼问题是否与婚姻的能力有关。只有在依婚姻举行地法形式有效，而根据双方住所地法均具有婚姻能力的前提下，法院方能宣布婚姻有效。

从表面上看，“折中说”在解决识别问题时综合考虑了所有相关国家的法律，从而解决“法院地法说”在识别上的狭隘，但其解决识别问题的前提是各国法律之间对于同一法律关系并无识别冲突，倘若相反，那么“折中说”将无法真正解决识别问题。也就是说，在上述例释中，如果依婚姻举行地形式有效，而根据当事人住所地法并不完全符合婚姻能力时，依“折中说”将无法找到准据法。

（五）个案识别说

由于前面所论述的各种学说，均或多或少地存在缺陷，因此有学者主张对识别问题并不采用统一的解决办法^[25]，他们认为，识别问题并没有什么统一规则，它归根到底是一个对冲突规范的解释问题。在适用冲突规范时，由于涉及内、外国法律的适用问题，对于识别就应根据冲突规范的目的，考虑是适用法院地法还是准据法。^[26]这种学说，将识别视为对冲突规范的解释，显然是对识别概念的误解，而混淆了法律解释与识别之间的界限。另外，主张根据个案以决定识别的标准，虽然灵活但并不利于形成统一的识别规则，因此背离了识别的国际私法功能，有违法律适用的确定性原则。

除以上学说以外，德国学者诺伊豪斯（Neuhaus）在1962年提出了“功能定性说”、1959年美国威斯康星州最高法院在审理霍姆斯切尔德诉大陆保险公司案时，采用了“分割识别法”。但以上学说均未能在国际私法界产生重大影响，在此不再进一步介绍。^[27]另外，罗伯特和戚希尔还提出“初级识别和二级识别说”，有关该学说的介绍，具体见本节第四部分专门就“二级识别”所进行的论述。

当前各国以“法院地法说”为通说，而其他学说也各有可取之处。实践中，各国大都以法院地法作为识别的依据，同时兼顾其他有关国家的解释。^[28]如《约旦民法典》第11条即规定：“在诉讼中出现不同法律间冲突的情况，惟约旦法有权确定所属法律关系的范围，以指出准据法。”《也门人民民主主义共和国有关国际私法的规定》第26条规定：“为寻找准据法，而对含有涉外因素的法律关系的范围的法律关系的确定，适用也门人民民主主义共和国法律。”1948年《埃及民法典》第10条也规定：“在某一特定诉讼中遇有不同法律的冲突时，仅埃及法有权确定法律关系的类别，以指明应适用的法律。”而在具体案例中以法院地法为适用标准更是各国法院普遍的司法实践。例如，上文所提到的，1933年普拉扬诉柯伯案，英国法院便最终是依法院地法，即英国法，进行了识别。