识别在冲突法体系中的提出及原因

一般认为识别问题是由德国法学家康恩（Kahn）和法国法学家巴丹（Bartin）在19世纪末几乎同时“发现”的。^[6]这种冲突，巴丹将其称为“识别冲突”，而康恩将其称为“隐含的冲突”。识别概念，在1920年由劳任森（Lorenzen）介绍给美国法学家，1934年由贝克特（Beckett）介绍给英格兰法学家。^[7]从而，识别为世界各国国际私法学者所认知。

由于各国不同的法学传统以及各异的社会、历史环境，因此一般来说虽然冲突法规则是一个严格的法学概念，且通过客观的法律事实以及场所化的因素构成，但还是存在差异，所以必定存在冲突规范的积极冲突。但巴丹认为，即使世界各国达成了统一的冲突法规则，含有相同事实的案件在不同的国家，除开公共政策和程序方面的差异，仍可能作出不同的判决，因为他们对该问题作出不同的识别，从而导致适用不同的冲突规范。戴赛和莫里斯认为，识别产生于各国冲突法体系的区别。他们将各国冲突法规则之间的冲突分为三种^[8]，并最终认定识别问题产生于冲突法规则的第三种冲突。因此，他们共同的观点就是，识别产生于内国法对法律事实的不同解释，从而导致适用不同的冲突法规则。

而我国学者一般认为，识别产生于以下三种情况：

（1）类似于戴赛和莫里斯以及巴丹的观点，认为识别产生于不同国家对同一法律事实的不同认识，将同一事实划归不同的法律范畴，从而导致适用不同的冲突法规则。

对同一事实存在不同认识，这种现象在各国法律中是常见的，而且在具体案例中也经常被法院适用。如根据英格兰法的规定，死者遗孀的财产权利应被视为法定继承权，法国法将这种权利规定为可以来自某种夫妻财产制，但德国法却认为该权利是婚姻的效果（即扶养权利）。因此如有一英国妇女就其法国亡夫位于德国的动产提出权利主张，依以上三国的法律进行识别，可能将会适用不同的冲突规范，从而导致三种不同的审判结论。^[9]再如，在很长时间内，著作权在大陆法系国家仅被视为人身权的一种，受到有关人身权的法律制度的调整，而在英美法系国家却被视为财产权的重要组成部分，从而获得财产法的保护。因此，同样是对著作权的保护，在大陆法系国家以及英、美法系国家将会适用不同类别的法律。

而在司法实践中适用识别的案例更是数不胜数，其中一个著名案例就是霍尔斯案（Re.Hoyles）。该案为一个住在安大略省的英国人未留下遗嘱而亡，但在维多利亚留下了土地抵押权。根据英格兰冲突法规则，动产继承由死者住所地法调整，而不动产继承由不动产所在地法调整。根据英格兰法和安大略法的规定土地抵押权是一种不动产权利，而依维多利亚法的规定它却是一种动产权利。因此，识别的结果将直接关系到继承人对该土地抵押权的继承到底是适用不动产所在地法，还是适用被继承人死亡时的住所地法。^[10]

（2）不同国家的法律将具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门，由于实体法一般需依各种不同的法律关系另行加以确定，而程序法则一般导致法院地法的适用，因此将导致不同冲突法规范的适用。

阐述以上问题时，一般会引用1933年英国法院受理的普拉扬（Prayon）诉柯伯（Koppel）案。该案涉及一个由德国法支配的合同，在依德国法规定的诉讼时效届满以后，但依英国法所规定的诉讼时效届满之前，在英国被提起。而依英国有关冲突法规则，合同的实质问题应适用合同准据法，即德国法，但是合同的程序问题应由法院地法来决定。而英国法院最终将时效问题识别为程序问题而适用了英国法。^[11](www.xing528.com)

（3）不同国家可能具有特有的法律概念，而其他国家没有，从而导致识别问题。

例如，产权概念作为一种法律概念，仅见于我国法律；另外德国法上的占有时效，在我国没有；而很多国家商标法所规定的音响商标、立体商标，在我国也不被承认为商标法保护的客体。因此，一旦在以上领域出现涉外争议，法院也将面临识别问题。

对以上情形进行阐述，一般将会援用1939年的一则发生在德国的案例。一德国女子在生育一子后，与一埃及人结婚。结婚时，埃及人在身份官员面前表示其为该非婚生子之父。但是，该非婚生子却主张他与埃及人无血缘关系，并诉请法院确认他们之间不存在血缘关系。根据德国法律，关于准正或收养应适用生父或收养人的本国法，即埃及法。但经查当时埃及法仅规定，某人如认领血统不明的人为其子女的，只要有认领的意思表示即确立父子关系，而无须在行政官员前作此意思表示，且子女是否同意也无关紧要。因此该规定并不同于德国法意义上的准正制度，德国法院即认定埃及法上的这项制度为德国法所无，因此只得将其识别为“类似于收养的行为”。可是因为德国民法规定，如生父或收养人为外国人而子女具有德国国籍，所为的准正或收养必须有子女本人或对其有监护关系的第三人的同意，否则无效，故以缺乏法定条件为由否决了父子关系的存在。当然，该案例中所牵涉到的主要问题不仅是识别，但德国法院将争诉行为认定为“类似收养的行为”的确是识别行为，这是一个不争的事实。

另外，除以上三种情况之外，国内还有学者认为“不同国家对同一问题所规定的冲突法规范具有不同含义”也是识别产生的原因^[12]，即对冲突规范的解释也应属于识别的范围，正如前文所述，这种观点产生于对识别对象的不同认识。由于本章在前一节中已经坚持识别的对象仅为对法律事实的分类及定性的“识别限制说”^[13]，因此在此便不再对该观点进行深入分析。

本书认为，我国学者所主张的识别产生的第一、二个原因其实可以合并为一个原因，因为无论是对实体意义上的问题进行识别，还是在实体与程序之间进行识别，均没有超出对法律事实进行识别的范畴。而事实上，戴赛和莫里斯在其著作中，也从来没有将两者区分过，而是将它们统一归于对法律事实的认识。^[14]但本书认为，将第三个因素单列进行讨论是合理的。因为第三种情况下，实际上不同国家之间对于同一法律事实并没有相同的冲突规范，当然并不属于戴赛和莫里斯所主张的潜在冲突的范畴，但在以上情况下的确仍存在识别问题。

国际私法的根本任务是调整涉外民商事关系，并形成相对较为稳定的民商事秩序，所以要求各国法院对于同一法律事实进行相同的判决，以保护当事人的合理预期，因此无论是产生于潜在的冲突的识别问题，还是基于不同国家之间所特有的法律概念所产生的识别问题，均是冲突法实现并完善其制度功能过程中所必然会产生的问题，因此也有学者在讨论识别产生原因的时候，直接冠之以“识别的必要”之谓。