（一）先决问题的概念
先决问题（preliminary question），又称附带问题（incidental problem），它是主要问题（principal question）的对称。它是由德国法学家梅尔基奥尔（Melchior）和温格勒尔（Wengler）在1932年至1934年提出来的。所谓先决问题是指在国际私法中一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另外一个问题为前提，这另外一个问题就是先决问题或称附带问题。例如，某人以被继承人的配偶身份向法院提出了继承其丈夫（或妻子）遗产的请求，法院首先要确定的问题是该请求人与被继承之间是否存在合法有效的婚姻关系，才谈得上能否继承遗产问题。在这种案件中，婚姻是否合法有效问题即为先决问题，继承遗产问题即为主要问题。先决问题不解决，主要问题则无法解决。
一般认为，国际私法上先决问题的构成应具备三个条件：
（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须依外国法为准据法。
（2）先决问题对主要问题来说，本身具有相对独立性，可以作为一项单独争议向法院提出诉讼，并且有它自己的冲突规范可供援用。
（3）在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国的冲突规范不同，导致不同的判决结果。(www.xing528.com)
（二）先决问题准据法的确定
先决问题准据法究竟如何确定，各国学者及实践主要有以下做法：
（1）主张适用解决主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。如梅尔基奥尔、温格勒尔、沃尔夫、罗伯逊（Robertson）及安顿等认为，这种确定先决问题准据法的方法能够避免把两个本有相互联系的问题（主要问题和先决问题）人为地割裂开来，以便求得与主要问题协调一致的判决结果。但这种方法忽视了先决问题的相对独立性，从而使有关先决问题的判决缺乏合理性、针对性。实践中，英国、美国、加拿大及澳大利亚等普通法系国家采用这种做法。
（2）主张适用法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法。如拉沛（Raape）、努斯鲍姆、科麦克（Cormack）等认为，先决问题和主要问题是两个独立的问题，主要问题的准据法由法院地国冲突规范决定，先决问题的准据法也应由法院地国冲突规范决定，这样才能在法院地国先决问题和主要问题适用同一冲突规范而达到判决结果的一致性。但这种先决问题准据法的确定方法，虽然看到了先决问题具有相对独立性的一面，却人为地豁割了它与主要问题的相互联系。实践中，美洲国家组织1979年国际私法会议通过的《关于国际私法一般规则的公约》第8条规定：“因主要问题而提出的先决问题不一定按适用于主要问题的法律解决。”一般认为是依法院地国冲突规范来确定先决问题准据法的立法例。
（3）鉴于上述两种确定先决问题准据法的方法各有利弊，有学者主张应视案件具体情况或者根据密切联系原则来确定先决问题的准据法。也就是说看先决问题究竟同法院地法还是同主要问题准据法关系更为密切，或者说，看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。[21]这种观点为我国《民法典（草案）》所采用，《民法典（草案）》第九编第8条规定：“对于涉外民事争议的先决问题，应当根据该先决问题的自身性质确定其所应当适用的法律。”
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