准据法选择方法及其在国际私法中的作用

准据法的选择方法是指立法机关或司法机关应如何从自己的角度来规定或适用选择准据法的方法。准据法的选择方法因不同的法律适用理论及不同的司法实践而有所不同。研究它们，一方面可以指导立法者进行冲突法的立法工作；另一方面有利于法院正确理解其所适用的冲突规范，并恰当地运用冲突规范选择准据法去解决涉外民商事案件。

常用的准据法选择方法有：

1.根据法律的性质确定准据法的选择

这种选择方法起源于13世纪意大利的法则区别说。该学说的代表人物及其支持者根据当时在意大利各城市国家存在的“法则”，根据“法则”的性质，在作了“人的法则”、“物的法则”及“混合法则”区分的基础上，然后决定其域内或域外的适用。这种法律选择方法虽然有其不足之处，但还应看到它有价值的一面，即各国在处理涉外民商事法律关系时，首先考虑它所涉及的外国法或内国法究竟是强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择适用哪一国法律。事实上，目前各国立法与实践，对属于公法性质或公共秩序的法律，都认为具有直接适用的效力。

2.根据法律关系的性质确定准据法的选择

这种选择方法是19世纪德国学者萨维尼提出来的。萨维尼的“法律关系本座说”把“法则区别说”选择准据法的方法倒过来，即不是从法律的性质着手，而是从法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。因而，该方法在摆脱“法则区别说”方法论束缚的同时，开创了一条法律选择的新思维、新方法。该方法对后来的国际私法立法和理论影响很大。

3.根据最密切联系原则确定准据法的选择

这种选择方法是确定与有关涉外民商事法律关系有最密切联系的国家或地区的法律作为准据法。该方法虽然是在萨维尼“法律关系本座说”基础上发展起来的，但它对萨维尼的方法并不是简单继承，而是一个扬弃过程。因为根据萨维尼的方法制定出来的冲突规范，是一种硬性冲突规范，法院只能机械地依其规定选择准据法，而依最密切联系原则制定出来的冲突规范，一般来说是一种具有灵活性的冲突规范，这种冲突规范要么提供一些可供选择的连结点，要么根本不提供，让法官结合涉外民商事案件的具体情况去确定与有关的涉外民商事法律关系有最密切联系的国家或地区的法律作为准据法。

4.根据规则选择确定准据法的选择

这种选择方法也称结果选择方法，是美国学者卡弗斯提出来的。他认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法（jurisdiction-selecting rules），只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去适用该管辖权国家的实体法，由于对该国法律的内容一无所知，结果是这种选择方法，一方面是被动、消极的；另一方面必然导致结果的不公正性和“虚假冲突”的发生。因此，卡弗斯主张依“规则选择”方法代替“管辖权选择”方法，即法院应就与涉外民商事案件相关联的有关国家或地区的实体法内容进行认真仔细地比较分析，看哪种实体法更适合案件的公正解决，则选择该种实体法作为准据法。

5.根据“政府利益分析”确定准据法的选择(www.xing528.com)

这种选择方法是美国学者柯里提出来的。柯里认为，之所以不同国家或州之间的民商事法律存在法律冲突，实质上就是政府利益存在冲突。因此，解决涉外民商事法律冲突就应该对涉外民商事法律背后所体现的政府利益进行分析，从而得出，法官在审理具体涉外民商事案件时，如果有一个国家或地区有“合法利益”，就应适用这个国家或地区的法律；如果有两个国家或地区有合法利益，而其中一个国家或一个地区为法院地时，则无论如何应适用法院地法，即使他国或地区的利益大于法院地的利益也不例外；如果两个外国国家或地区有合法利益，而法院地为无利益的第三者时，也可以适用法院地法，或者由法院依自由裁量认为应适用的法律。这种依政府利益的有无、大小作法律选择的方法，实质上就是要尽可能地适用法院地法。

6.根据分割的方法确定准据法的选择

这种选择方法是指在一个涉外民商事案件中，对不同的法律问题加以分解，并对分解后的不同的法律问题分别确定不同的准据法。

最早的分割选择准据法的方法，是把同一涉外民商事案件中的程序方面的问题和实体方面的问题加以“分割”，分别选择适用不同的法律；后来又出现了把同一涉外民商事案件中的实体问题的不同方面加以分割，分别选择适用不同的法律。前者如，就同一涉外婚姻，一般把婚姻的形式要件和实质要件区别开来，婚姻的形式要件依婚姻举行地法，婚姻的实质要件依当事人属人法。后者如，就同一涉外合同，对合同当事人的缔约能力、合同的成立、内容、履行及解释等方面分割开来，分别选择不同的冲突规范导致适用不同的准据法的做法。这种选择准据法的方法，其优点是改变了传统国际私法某一类法律关系规定一个连结点的过分呆板的做法，增加了法律选择的灵活性，有利于案件的公正合理解决。但这种选择方法，在下列情况下则不宜采用，即同一涉外民商案件中的不同法律问题彼此联系紧密，如果对不同的法律问题进行分割，分别适用不同的法律，就可能造成歪曲法律的目的和给当事人带来不幸时，则不宜采用该方法。

7.根据当事人之间协议确定准据法的选择

这种选择方法最早是由16世纪法国学者杜摩兰提出来的，后来为许多学者所倡导。该方法就是允许当事人协商一致选择支配他们之间的法律关系所要适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭及继承等领域，成为国际私法领域内一个很重要的准据法选择方法。

8.根据有利于判决在国外的承认和执行确定准据法的选择

任何一项法院判决如不能得到承认和执行便不能实现其效力，从某种意义上而言，该判决则成为一纸空文，没有法律意义。一个国家法院对涉外民商事案件所作的判决往往需要得到另一个国家的承认和执行。为了使本国法院所作的判决在外国能够得到承认与执行，法院在选择适用于该涉外民商事案件的准据法时，就必须要考虑到选择适用的准据法是否有利于判决在外国的承认与执行。这种准据法的选择方法对国际私法所追求的判决结果的一致性和维护涉外民商事法律关系的稳定性有着重要的作用。

上述八种准据法的选择方法，在立法实践和司法实践往往是重叠运用。虽说有的准据法的选择方法，如根据最密切联系原则及当事人意思自治原则确定准据法的选择，前者可适用于国际私法的所有领域，后者在国际私法的某些领域（如合同领域）得到了世界各国的普遍采用，但由于涉外民商事法律关系的复杂性和多样性，试图用某一种准据法的选择方法去解决国际私法所有领域的法律适用问题是行不通的。