准据法的概念及其特点

准据法（applicable law；lex causae），是国际私法的一个特有概念，国内学者对其概念大致有四种不同表述：一是认为准据法是冲突规范结构中的一部分，这一部分包括连结点及它指定的法律即系属部分^[13]；二是认为准据法是通过冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人双方的权利义务的特定实体法^[14]；三是认为根据法律关系的类型指定的某特定的涉外民事法律关系，经连结因素，使其连结于与其有关的几个国家法律中某特定国家的法律，该特定国家法律就是该涉外民事法律关系的准据法，简而言之，准据法就是依该冲突规范的指定应当适用的法律^[15]；四是认为准据法是经冲突规范援用的某具体确定涉外民事法律关系当事人权利义务的特定国家的实体法，接着又指明，在多数情况下，准据法往往是一个特定国家的实体法规则。^[16]

上述准据法概念的表述，关于准据法是冲突范规范结构的一部分的观点，我们在冲突规范结构中已经论述。除此以外，另外三种准据法概念的表述，有两点是共同的：一是认为准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果。二是认为准据法是能够确定当事人权利义务关系的法律。但是，经过冲突规范指定适用的“法律”，该“法律”是否只能是实体法？还有待于研究。我们认为，各国民商事法律冲突，包括民商事实体法、冲突法及程序法的冲突。因冲突法是一种间接调整方法，不能直接确定当事人权利义务关系，因而它不可能成为准据法。而程序法能否成为准据法，回答当然是肯定的。理由是，解决涉外或国内民商事纠纷无非是采用协商、调解、仲裁和诉讼四种方式，除协商、调解解决纠纷没有特定的强制性的规则可遵循外，仲裁和诉讼解决纠纷，确定当事人之间的权利义务关系，各国都有一套法定的规则即民事诉讼法和仲裁法。^[17]如果涉外民商事案件的当事人以仲裁和诉讼方式解决其纷争，则需要适用两种法律，即实体法和程序法。实体法是规定当事人权利义务的法律，而程序法是保证当事人权利义务得以实现的法律，只适用实体法而不适用程序法，当事人权利义务关系的确定亦是一句空话。再依前述说理，准据法是适用冲突规范的结果，而冲突规范作为国际私法的主要或基本规范，它是以各国民商事法律冲突的存在为前提，各国民商事法律冲突，除了各国冲突法之间存在冲突以外，又包括实体法与程序法之间存在冲突。而程序法上冲突的解决，始于13世纪意大利的法则区别说，即巴托鲁斯在抓住了法律域内域外效力这个民商事法律冲突的根本点时，总结并提出了解决民商事法律冲突的一些规则，其中就有“诉讼程序依法院地法”这一冲突规范，从而解决了各国涉外民商事案件处理中程序上的法律冲突，该冲突规范已经成为一条公认的强制性的国际惯例，任何一个国家法院在审理涉外民商事案件时，程序上只适用法院地法。“诉讼程序依法院地法”，从冲突规范结构上讲，“诉讼程序”为范围，“依法院地法”为系属，“法院地”为连结点；从冲突规范类型而言，它是一条双边冲突规范，即系属并没有指明适用特定的内国法、外国法或国际条约，只有结合具体的涉外民商事案件，方可使“法院地法”这一系属公式确定化。法院地法被确定化后，依此找到的特定国家的具体法律，即为准据法。例如，中国某法院审理了某具体的涉外民商事案件，程序法上法律冲突的解决依照“诉讼程序依法院地法”这一双边冲突规范，“法院地法”为“中国法”，具体是指中国现行民事诉讼法，中国现行民事诉讼法即为经该条冲突规范找到的准据法。

通过以上分析，我们认为，国际私法上的准据法是指通过冲突规范指引，用来具体确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的特定国家或地区的法律，该法律主要是实体法，其次也包括程序法。

从上述准据法的概念可以看出，它有以下特点：

1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律

未经冲突规范的指定，直接适用于涉外民商事关系的法律，无论是统一实体法中的国际条约，还是国际商事惯例，以及国内专用实体法规范，都不能被称作准据法。(www.xing528.com)

2.准据法是能够具体确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的法律，该法律主要是实体法，其次是程序法

实体法是具体规定当事人权利义务的法律，程序法是保证当事人具体权利义务得以实现的法律，在以诉讼或仲裁方式解决当事人之间权利义务纠纷时两者共同作用方可使当事人权利义务落实到实处。此处还应明确的是，通过冲突规范援用找到的某特定国家或地区的法律，如不能确定当事人具体的权利义务关系，则不能成为准据法，例如在反致、转致情况下法院地国冲突规范所援用的外国冲突规范，不是准据法。但不应误解为在反致、转致情况下没有准据法。因为根据法院地国冲突规范导致适用他国冲突规范，而由他国冲突规范导致适用法院地国实体法这一反致过程，法院地国实体法即为准据法。有的著作认为，统一实体法中的国际条约和国际惯例，在下列情况下可以成为准据法，即如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法适用。同样道理，依冲突规范的指引适用内国法时，如果内国法律或者参加的国际条约无此规定的，也可以适用国际惯例，该国际惯例也可以成为准据法。^[18]笔者认为，在上述情况下，适用缔约国参加的某一条约或当事人认可的某一国际惯例，并非法院地国冲突规范指引的结果，而是在一定条件下，直接适用的结果。如果将其视为准据法，则导致准据法不一定需要经过冲突规范的援用或者说不需要经过冲突规范指引能够确定当事人权利义务关系的实体法可以成为准据法。直接适用的能够确定当事人权利义务关系的法律是解决各国民商事法律冲突的直接办法，只能称之为实体法。因为直接适用特定的内国法、外国法、国际条约或国际惯例解决涉外民商事法律冲突，无须适用冲突规范，没有适用冲突规范，哪来的准据法。^[19]

3.准据法必须依据冲突规范中的系属并结合具体的涉外民商事案件的事实情况来确定

例如，“不动产所有权，适用不动产所在地法律”，这一条冲突规范中的系属是“适用不动产所在地法律”，在没有具体的涉外不动产所有权争议的案件出现时，“适用不动产所在地法律”具有不确定性，也就是说具体的“不动产所在地”这一连结点是一个未知区，“适用不动产所在地法律”当然亦是一个未知数。只有在涉及具体的涉外不动产所有权争议时，法院将该条冲突规范的连结点即“不动产所在地”及其系属即“适用不动产所在地法律”与该案中的具体情况结合起来考察，方可找到该不动产所有权的准据法。

此外，在准据法的理论中，还应将准据法与冲突规范类型中的单边冲突规范相鉴别。如：1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，均应适用中国的法律。”这是一条单边冲突规范，如司法实践中遇到中外合营企业合同的订立、效力等方面的争议，其解决办法是依据上述冲突规范找到现行“中华人民共和国合同法”或有关“司法解释”，该“合同法”或有关“司法解释”则为准据法。简单讲，“合营企业合同×××争议适用中国法律”不等于“合营企业合同×××争议的解决适用中华人民共和国合同法或有关司法解释”，前者是冲突法（冲突规范），后者是据前者找到的法律即准据法。如果涉外民商事案件当事人，具有多个国籍或无国籍，那么究竟以何国法为其内国法或外国法，则涉及国际私法主体国籍积极与消极冲突如何解决问题。这是确定单边冲突规范中内国法或外国法的前提，只有该当事人的国籍确定化后，才能使“内国法”或“外国法”特定化或具体化，方可依此找到准据法。^[20]