中国国际私法学说史综述

中国国际私法的理论研究最早起源何时，国内一般教科书有两种说法，其一是与中国冲突法立法同时起步；其二是始于清末。我们认为，以意大利后期注释法学派为公认的国际私法学说法或者国际私法历史的开端，那么公元7世纪中叶唐朝《永徽律》颁布第二年，长孙无忌等19人奉诏撰写《唐律疏议》，其中对“化外人相犯条”进行的注释，至少可以说是中国国际私法理论研究的雏形，且这一注释还早于意大利后期注释法学派600多年，注释的目的是为了适应当时唐朝境内的外国人之间，外国人与中国人之间的民商事、文化等交往。唐朝以后，宋、元、明、清各朝，实行长期的封建闭关锁国政策，对外经济、文化交往窒息，国际私法理论研究与立法一样，没有什么发展。

根据现有史料，从20世纪初（清末光绪年间）开始，我国陆续出版了一批国际私法著作，标志着中国国际私法有系统的理论研究开始。如，1905年（清光绪三十一年）出版了第一套法学丛书《法政粹编》中就有一本《国际私法》。同年出版的《法政丛书》中也有一本郭斌编写的《国际私法》。1907年（清光绪三十三年）出版的《法政讲义》中又有一本傅疆编写的《国际公私法》。1911年（清宣统三年）出版的《京师法学堂笔记》中有一本由熊元楷主编的《国际私法》。^[44]辛亥革命后，国际私法的著作逐步增多，其中主要有：1930年唐纪翔著《中国国际私法总论》，1931年周敦礼著《国际私法新论》，于能模著《国际私法大纲》，程树德著《比较国际私法》，1933年阮毅成著《国际私法》，1934年陈顾远著《国际私法总论》，1935年翟楚编著《国际私法纲要》，1937年卢峻著《国际私法之理论与实践》，1948年李浩培著《国际私法总论》等。^[45]上述解放前我国出版的国际私法著作，作为一种历史资料，对我们今天研究国际私法虽然有一定的参考学术价值，但总的来说，这些著作受英、美、德、日等国的影响很深，立论上有着明显的半殖民地半封建社会的痕迹，更多的是对西方资产阶级学说的运用和解释，并未形成自己独立或完善的理论体系。

中华人民共和国成立后，从20世纪50年代开始，直至党的十一届三中全会以前，全国不少法律院系虽开设了国际私法课程，但惟一可供适用的教材是前苏联隆茨教授撰写的《国际私法》，理论研究也完全照搬前苏联模式，也就是说，此期中国人没有自己编写的国际私法教材与著作，也没有自己的理论研究。尤其是1957年以后，因极“左”路线的日益干扰，法律虚无主义泛滥成灾，十年“文化大革命”的灾难性破坏，加上长期走闭关自守的道路，最后致使国际私法的教学与理论研究完全中断。

党的十一届三中全会以后，因确立了对外开放的政策，为了适应改革开放的需要，国际私法立法与其教学科研工作同时受到国家的日益重视与支持。随着对外开放中产生的诸种国际私法问题迫切需要予以研究和解决，中国国际私法的理论研究也重新获得了发展的契机，从而使其步入了一个初步繁荣阶段。

这一时期，我国学者在国内外主要报刊上发表了大量的国际私法论文，涉及的问题遍及国际私法的大部分领域。中华人民共和国建国以来，中国学者自己编写出版的国际私法教材和专著，已有40余种。^[46]此外，在国际私法参考资料、案例汇编、评析及国际私法著作的翻译等方面也取得了一定成绩。

在当代中国国际私法的理论研究方面，尤其值得一提的是，中国国际私法学会及《国际私法示范法》。(www.xing528.com)

中国国际私法学会第一次全国性的学术活动，始于1985年8月，由武汉大学国际法研究所发起并和贵州大学法律系联合在贵阳花溪举行。这次会议成立了“中国国际私法研究会筹备组”。1987年10月，在国家教委和司法部的大力支持下，由武汉大学国际法研究所发起并在武汉大学召开了第二次全国性的国际私法学术会议。这次会议成立了全国性的国际私法民间学术团体——“中国国际私法研究会”（1992年珠海年会上更名为“中国国际私法学会”），并选举产生了研究会理事会，理事会选举韩德培为会长，会议一致通过了“中国国际私法研究会章程”（以下简称“章程”）。此后，中国国际私法学会，依据“章程”确定的团结广大从事国际私法科研、教学和实际工作的同志，积极开展国际私法的研究和学术活动，促进国际私法学科的不断发展的宗旨，基本上每年召开一次会议，至今已召开了19次会议，并于2003年9月在安徽黄山完成了新老交替的换届选举，由黄进教授担任新一届学会的会长。中国国际私法学会，从1985年贵阳会议至今，历次会议都是围绕我国国际私法的建立以及实行对外开放所面临的一些重要国际私法问题的解决而举行的。研讨的问题涉及：（1）国际私法的范围；（2）国际私法与国际经济法的关系；（3）国际私法的晚近发展趋势；（4）国际与区际司法协助；（5）区际法律冲突及其解决；（6）涉外合同和涉外侵权的法律适用；（7）内地与港澳地区的司法协助；（8）涉外海事案件的管辖权；（9）海峡两岸的民事法律适用；（10）国际商事仲裁的理论与实践；（11）我国仲裁法的起草和制定；（12）市场经济条件下国际私法的完善和发展；（13）中国国际私法法典的起草；（14）海事国际私法；（15）国际私法的教学与改革；（16）海牙国际私法公约与中国；（17）涉外商事关系的法律适用；（18）《民法典（草案）》涉外篇条款的设计等方面。通过对上述问题的讨论，促进了中国国际私法界的学术交流和理论工作者与实际部门的沟通，提高了中国国际私法的学术研究水平，进一步推动了中国司法实际部门对国际私法的掌握和运用，为中国国际私法的立法奠定了理论基础。

在中国国际私法学会历届年会对国际私法方面一些重大理论和实际问题讨论的基础上，1993年12月在深圳举行年会时，与会代表建议起草一部《国际私法示范法》，并成立了由韩德培为小组召集人，费宗伟、姚壮、钱骅、董立坤、刘慧珊、余先予、袁成第、张仲伯、黄进、章尚锦、卢松、韩健、徐宏等为小组成员的《国际私法示范法》起草小组，并开始进行《国际私法示范法》的起草工作。在初稿完成后，1994年7月，起草小组在北京外交学院举行会议，对分工起草的《国际私法示范法》的各个部分进行了汇报和讨论，会后由起草人根据会上提出的意见对自己负责起草的部分加以修改。1994年10～11月，在宁波举行年会，与会代表对修改后的《国际私法示范法》，从体例、范围、条文内容到具体文字，进行了广泛深入的讨论，提出了不少修改意见。1995年6月，起草小组又在深圳举行会议，对修改后的《国际私法示范法》逐条加以讨论，并决定再由起草人继续进行修改。此后，1995年10月（北京）、1996年9月（大连）、1997年10月（上海、苏州）、1998年10月（井冈山）、1999年10月（长沙）等年会上，与会代表仍继续不断地提出一些修改意见。经过数年的多次讨论和反复修改，前后数易其稿，最后定稿为第6稿。

《国际私法示范法》共计五章166条。第一章总则（第1～18条），内容涉及国际私法的宗旨和基本原则、适用范围和调整对象、外国人的民商事法律地位、属地原则、国际民商事事项的处理依据、国际条约优先、国际惯例补缺、反致、定性、连结点的认定、准确法的解释、外国法的查明、法律规避、公共秩序、先决问题、区际与人际时际法律冲突、程序等方面的规定。第二章管辖权（第19～58条），包括五节：第一节一般管辖权，内容涉及管辖权的适用范围、普通管辖等方面规定。第二节特别管辖，内容涉及身份和能力、失踪和死亡宣告、物权、分支机构或代表机构、信托、破产、合同、保险与雇佣合同、票据、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不当得利和无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等方面的管辖权规定。第三节专属管辖，内容涉及五类涉外案件的诉讼中华人民共和国法院享有专属管辖权。第四节协议管辖，内容涉及涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以协议选择管辖法院。第五节关于管辖的其他规定，内容涉及被告自愿出庭、仲裁管辖权、裁量管辖、不方便法院、必要管辖、管辖豁免、平行诉讼、非实体内容管辖权、反诉、继续管辖、正当程序等方面的规定。第三章法律适用（第59～152条），包括十二节：第一节国籍、住所、惯常居所和营业所，内容涉及自然人国籍的取得、丧失及冲突，自然人的住所、惯常居所及冲突，法人的住所、营业所及其冲突等方面法律适用的规定。第二节权利能力和行为能力，内容涉及自然人的权利能力、行为能力及失踪死亡宣告，法人的权利能力、行为能力等方面法律适用的规定。第三节法律行为方式和代理，内容涉及法律行为方式及委托、法定与指定代理等方面法律适用的规定。第四节时效法律适用的规定。第五节人身权，包括人格权与身份权法律适用的规定。第六节物权，内容涉及动产与不动产区分，不动产物权和产权证书，动产的取得与丧失，有形动产所有权的转移，动产物权的内容和凭证，商业证券，船舶所有权、抵押权、留置权和优先权，飞行器和其他运输工具物权，运送中的动产物权，共有物权、信托等方面法律适用的规定。第七节知识产权，内容涉及知识产权的范围，专利权、商标权、著作权及其他知识产权，知识产权合同，职务知识产权，知识产权侵权等方面法律适用的规定。第八节债权，又包括三分节：第一分节合同，内容涉及意思自治和最密切联系，仅适用中国法的合同，票据的出票方式，票据的背书、承兑、付款和保证行为，票据追索权，票据的提示期限和票据权利的保全，海难救助，共同海损理算，合同与国际条约，国际惯例和国际条约的选择等方面法律适用的规定；第二分节侵权，内容涉及一般涉外侵权行为，特殊涉外侵权行为（包括公路交通事故、海事侵权、航空侵权、产品责任、不正当竞争、环境污染、核侵权、诽谤侵权、民事欺诈），侵权行为准据法的适用范围，赔偿责任的免除和限制等方面法律适用的规定；第三分节不当得利和无因管理法律适用的规定。第九节婚姻家庭，内容涉及结婚和离婚，夫妻人身关系和财产关系，父母子女人身关系和财产关系，认领，收养，监护，扶养等方面法律适用的规定。第十节继承，内容涉及法定继承，立遗嘱能力，遗嘱方式、内容和效力，无人继承财产的确定和处理，遗产管理和遗债清偿等方面法律适用的规定。第十一节破产及破产人财产价值的评估、破产清算等方面法律适用的规定。第十二节仲裁，内容涉及仲裁协议和程序等方面法律适用的规定。第四章司法协助（第153～164条），内容涉及一般规定，法律适用，译文的要求，公共秩序，承认和执行外国法院判决的一般规定，间接管辖权，拒绝承认和执行外国法院判决的理由，需提供的文件，必要的审查，承认与执行外国法院判决的程序和方式，外国仲裁裁决的承认和执行等方面的规定。第五章附则（第165～166条），内容涉及新法和旧法的关系，不溯及既往等方面的规定。

从《国际私法示范法》的内容及体例上看，它具有规定较为全面，结构较科学合理，并且采取法典的模式，顺应了国际私法立法的世界潮流，在立法指导思想上具有一定的超前意识等特点^[47]，是中国国际私法理论研究的一个里程碑。事实上将现行《民法典（草案）》第九编即涉外篇与《国际私法示范法》对比来看，除管辖权、司法协助等内容以外，尤其是《国际私法示范法》中有关法律适用的条款绝大多数在《民法典（草案）》第九编中得到了再现，有的部分几乎是原封不动地保留下来，这是中国国际私法学者对中国国际私法立法的一大贡献。