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最密切联系原则的确立与优化

时间:2023-07-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:但最密切联系原则作为国际私法一项新的、灵活的法律规则的确立,美国国际私法学者与司法实际部门的法官功不可没。卡弗斯“优先选择原则说”为美国现代国际私法理论的形成与发展作出了不可磨灭的贡献,因为当代国际私法上的最密切联系原则就是要达到适用法律的结果对涉外民商事案件当事人具有公正与合理性。

最密切联系原则的确立与优化

最密切联系原则是建立在最密切联系理论与最密切联系司法判例的基础上的。最密切联系理论又称最主要联系理论、最强联系理论或最真实联系理论,它是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论。该理论的独特之处在于它不是某一个学者的观点和思想,而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体,是理论和实践不断融合的结晶。[28]

依照最密切联系理论,涉外民商事法律关系或涉外民商事案件或涉外民商事事项,应受与该法律关系、该案件或该事项有最密切联系的国家或地区的法律支配。这一理论思想可以追溯至19世纪德国萨维尼的“法律关系本座说”。1880年,英国国际私法学者韦斯特莱克在其所著《国际私法论》(A Treatise on Private International Law)一书中曾提出“最真实联系”(the most real connection)的概念。但最密切联系原则作为国际私法一项新的、灵活的法律规则的确立,美国国际私法学者与司法实际部门的法官功不可没。

在美国,当库克的“本地法说”理论播下了美国学者纷纷向传统的冲突法理论与制度全面宣战的种子之时,同一时期又相继出现了柯里的“政府利益说”,艾伦茨威格的“法院地法说”,但对当代最密切联系原则的确立有重大影响的理论,如美国卡弗斯的“优先选择原则说”、利弗拉尔的“法律选择五点考虑”有一定的学理价值。司法判例方面最具影响的是法官富德与1954年奥廷诉奥廷案以及1963年贝科克诉杰克逊案。以下就依上述理论及司法判例对最密切联系原则的确立作具体阐述。

(一)卡弗斯的“优先选择原则说”

卡弗斯(David Cavers)系美国哈佛尔大学国际私法教授,1933年在《哈佛法律评论》杂志上发表了一篇具有创新精神、影响深远的论文——《法律选择问题之评论》(A Critique of the Choice-of-law Problem)。该论文的矛头直接指向美国传统的国际私法理论及当时编纂工作已接近尾声的《第一次冲突法重述》。他指责美国传统的国际私法理论要求法院在处理某个具体的涉外民商事案件时,依次是确定法院是否有管辖权、决定适用何国法律、判决结果在外国的承认与执行三个问题,而不问所选择的法律的具体内容是否符合案件的具体实情以及适用该法律结果对案件当事人是否公正合理。他指出,在解决具体的涉外民商事法律冲突案件时,法官应当仔细分析案件的事实,认真比较法院地法同案件有关联的外国法律在内容上的异同,并注意适用的法律可能带来的判决结果,追求判决结果的公正合理性为适用法律的目的。学者们称这种方法为“规则选择”或“结果选择”方法,这是传统的“管辖权选择”制度所不能达到的。

1965年,卡弗斯根据1964年在密执安大学法学院授课的讲稿,整理出版了《法律选择程序》(The Choice-of-law Process)这一著名著作。该著作的中心内容并不是批判美国传统的国际私法学说及其主张的方法,而是依据其几十年来的研究和分析所提出的解决法律冲突案件的“优先选择原则”(principles of preference)。在该著作中,卡弗斯指出,这种选择原则或规则能够决定一个州为了实现某种目的的法律优于为了实现不同或相反目的的另一个州的法律。这些原则不仅调整了法律间的冲突,而且适用的结果对当事人更为公正。因为它们公平调解了相互冲突的各州的政策以及对于卷入各州政策相互冲突问题之中的个人提供了公平待遇,同时要求给审理案件的任何法院以充足的独立判断空间。在该著作中,卡弗斯列举了七条法律选择过程中的优先原则(其中前五项是关于侵权案件的法律选择问题,后两项是关于合同领域中的法律选择问题);他的主张和有关理论被统称为“优先选择原则说”[29]

卡弗斯“优先选择原则说”为美国现代国际私法理论的形成与发展作出了不可磨灭的贡献,因为当代国际私法上的最密切联系原则就是要达到适用法律的结果对涉外民商事案件当事人具有公正与合理性。但该学说也遭到一些学者的批评。如我国学者李浩培指出,“他提出的‘公平’标准过于抽象模糊,‘社会政策’又多种多样,难以用来比较;即使对法律抵触问题作出妥善解决,也只是解决个别具体案件,而很难形成一般的法律规则”[30]。同时他的“优先选择原则”仅限于侵权与合同领域,在实际运用中会导致这些原则的适用范围扩大。

(二)利弗拉尔的“法律选择五点考虑”

利弗拉尔(Robert A.Leflar)系美国阿肯色大学和纽约大学著名的国际私法教授,他经过长期的分析研究,总结出了影响法院选择法律的基本因素,并把它们归纳为五个方面,故称之为“影响法律选择的五点考虑”(fire-choice-influencing considerations)或称之为“影响法律选择的五个因素”(fire-choice-influencing factors)。

利弗拉尔曾撰写发表了不少专论来诠释他的“影响法院选择法律的五点考虑”,其中最重要的有:1959年发表的专著《冲突法》(conflict of laws),1966年在《纽约大学法律评论》第41卷上发表的题为《冲突法中影响法律选择的考虑》(Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law)的论文,以及同年在《加利福尼亚法律评论》第54卷上撰写的题为《冲突法:再论影响法律选择的考虑》(Conflicts Law:More on Choice-lnfluencingConsiderations)的论文。

利弗拉尔“法律选择五点考虑”的内容如下:[31]

1.判决结果的可预见性

利弗拉尔认为,无论是内国法院还是外国法院审理涉外案件,判决结果的一致性和可预见性一直是国际私法理论所追求的一个主要目标。

判决结果的可预见性这一目标的实现,可以使合意性交易的当事人根据某些法律规定来缔结他们的合同,而这些法律规定能使他们获得他们各自期望的结果。因为只有这样,当事人之间的交易效力才会为法律所承认,他们的公正期望才能得到法律保护。此外,法律通过维护当事人之间交易的法律效力,又能促使大多数国家实现其广泛的社会政策,换而言之,承认当事人之间正当法律关系的效力,保护当事人的公正期望,就是首先应该追求的社会政策。

与此同时,利弗拉尔认为,判决结果的一致性还能防止当事人任意选择有利于自己的法院的现象,因为如果判决结果无论在何地法院都能一致,在何地法院起诉对当事人也就无所谓了。

2.维护州际和国际秩序

利弗拉尔认为,某个国家或一国内的州对于以任何方式跨越其边界的涉外法律关系,都有兴趣使这些法律关系的法律管理便利化。他指出,不同国家人民之间各种交往的顺利实现,是现代文明的基础,而在一个联邦制国家中各州人民交往和货物流通的便利,则正是这个联邦制国家得以存在的根本条件。然而,要实现人员和货物交往的顺利和便利,就必须要有一个能使相互冲突的主张和对主权相互冲突的要求降到最低限度的方法。这个方法就是:一个与涉外案件没有什么联系的法院不应该要求对其法律的适用优先于一个与该涉外案件具有密切联系的法院。

同时,利弗拉尔认为,任何法律选择制度都不应当建立在有意要管辖本法域之外的法律关系的基础之上。冲突法的首要功能一直是:维护州际和国际交往的合理秩序,鼓励这种符合法院地及其人民利益的交往的顺利发展。

3.司法任务的简单化

利弗拉尔断言道,只要能以一种较为简单的方法来实现公正的目的,法院显然就不愿采用一种较为复杂的方法。并举例说明,一个法院在审理某个事实发生在他州的案件时,如果去适用那个州的程序法来解决程序性问题,结果肯定是行不通的,而且这样做毫无益处。所以各国法院都适用法院地的程序法,因为这样做既简单又方便。

利弗拉尔认为,尽管传统冲突法意义上的那种选择实体法的纯粹机械性规范,法院在适用它们时也很方便,但在涉及上述传统冲突法规范时,影响法院选择法律的一些其他因素就会比司法任务简单化这一因素更重要了。因为在具体运用传统冲突规范时,传统冲突规范自身缺陷的暴露,要远远大于其适用方便性这一可取之处,所以,单纯考虑司法任务简单化这一因素是不够的。

利弗拉尔就此得出结论,司法任务简单化是就司法任务本身复杂和简单而言的,它在整个五点考虑中不具有头等重要意义,它只是在几种选择并存的情形中,才具有重要意义。

4.法院地政府利益的优先

如果法院地根据自己的社会政策和法律政策,强烈地感觉到自己与某个案件中的事实具有真正的联系,那么该法院就有理由依照这种联系来适用法院地法。利弗拉尔认为,这种真正的联系是指合乎法律要求的联系,而不是指由于某些事实发生地在法院地而产生的那种偶然联系,也不是指法院地由于存在着一些按照宪法能适用于该案件的法律规范而产生的那种所谓联系。

利弗拉尔进一步指出,从法律选择意义上看,一个州的政府利益并不需要与该州的实体法规范相一致,特别是当这些法律(无论是成文法还是判例法)已经老化或与现实不符时更是如此。一个州的法院在审理某个案件时,应当从案件发生时的观点去考虑,从能促进法院地制定法律和执行法律的任务得以实现的各种分析中去探究其政府的全部利益。只有这样,法院才能发现法院地在该案件中适用自己的法律是否具有真正的利益。如果一个法院能够表明它在对某个案件适用法院地法时是具有政府利益的,那么政府利益这一因素就成为这五点考虑之中一个重要的方面。

5.适用较好的法律规范

利弗拉尔认为,适用较好法律规范这一因素,是影响法院选择法律五点考虑中最容易引起争议的一个因素,但同时也是最为重要的一个因素。他认为,传统法律选择方法必须加以变革,因为如果法律选择仍然像传统做法那样,把它看成是一个纯粹的选择管辖权程序,那么适用较好的法律规范这一因素也就不会出现了。事实上法院的法官在一开始审理案件时,就清楚地知道他是在不同的法律规范之间进行选择,而不是在对不同的地方进行选择。因此,法律选择与管辖权选择是截然不同的两个问题,法律选择并不是说在两个不同的法律规范中随意选择一个,而是要在它们之间选择一个较好的法律规范并加以适用。

利弗拉尔也承认,从一个法官的自然意识来看,显然他自己州的法律规范要比其他州的法律规范较好一些。但是,大多数法官都会很好地意识到这样一个问题,在某些时候法院地法并不是较好的法律。任何一个明智的法院都愿意适用一种能使本地社会经济利益得到好处的法律规范,而不会问这个法律规范是法院地的还是其他法域的。另外,追求具体案件中的正义(这点有时亦被其他学者称为选择法律的目的)和保护当事人公正的期待,也要靠适用较好的法律规范来实现。再者,确定何者为较好的法律规范,并不是主观的,而是客观的。

适用较好法律规范这一因素,可以说是利弗拉尔学说的关键部分。因此有些学者干脆就把他提出的理论称之为“较好的法律规范说”(doctrine of the better rule of law),或者“较好法律的方法”(better law approach)。

上述利弗拉尔“法律选择五点考虑”主要内容中,前三点考虑强调的是实现社会政策,后两点考虑是解决具体案件的关键因素。尤其是其适用较好法律规范这一考虑,认为是实现具体案件的公正合理和保护当事人期待的结果的公平正义的具体步骤,这与确立最密切联系原则的出发点和目的是一致的。因此,利弗拉尔的理论,不仅对司法实践产生了一定影响,而且对其他学说的形成与发展也产生了作用。如美国明尼苏达州法院托德(Todd)法官于1973年审理的“米尔科维奇诉萨里案”(MilkovichV.Saari)和威斯康星州法院法官赫弗南(Heffernan)于1973年审理的“亨克诉皇家保障公司案”(Hunker V.Royal Indemnity Co)是采用利弗拉尔理论进行审判的众多案例中两个较为著名的判例。在学说方面,里斯教授在美国《第二次冲突法重述》中也采用了不少利弗拉尔的观点,具体表现在该重述第六条法律选择原则之中。同时,尽管以不同形式制定的,但较好法律方法却构成了冯·梅伦和特劳特曼的功用方法和温特劳布分析法的一部分。他的学说代表了美国现代国际私法理论的一种趋势,具有高度灵活性和法官起决定作用等主要特点。[32]但该较好适用法律规范的理论,由于没有一个客观的衡量标准来判断法律的好坏,换而言之,较好法律规范的衡量标准是由法官自己确定的,因而该理论也遭到许多学者的批评。

(三)法官富德与1954年“奥廷诉奥廷案”[33](www.xing528.com)

“奥廷诉奥廷案”简称“奥廷案”,它是纽约州法院著名法官,后来成为首席法官的富德(Fuld)于1954年审理的一桩合同纠纷案。这一判例后来被视为否定美国传统国际私法学说有关合同法方面理论的最有名的案例。

该案的主要事实如下:

奥廷夫妇于1917年在英国结婚,婚后生有两个孩子,夫妇俩与孩子在英国共同生活到1931年。同年,奥廷先生遗弃了奥廷夫人前往美国生活。1932年,他按照墨西哥人的离婚方式获得离婚判决,继而又同另一个女子结了婚。1933年6月,本案原告即奥廷夫人得知这一情况后,便来到纽约与本案被告即奥廷先生商议如何解决他们之间的纠纷,经过双方协商,达成一项分居协议,协议的主要内容为:由奥廷先生每月付给奥廷夫人50英镑以维持她和两个孩子的生活,而奥廷夫人则必须回英国去;奥廷夫妇将继续分居下去,任何一方不得就分居问题提出诉讼;奥廷夫人不得在任何地区或国家以奥廷先生离婚以及再婚为由对他提起诉讼。

分居协议缔结后,奥廷夫人回到英国,然而,奥廷先生却没有按照分居协议的规定付钱给她,致使她与两个孩子的生活陷入贫困境地。1934年8月,奥廷夫人在英国法院首次起诉,指控奥廷先生通奸,并请求法院判决分居。1936年12月4日与1938年7月纽约法院两次传讯被告,责令他承担原告在诉讼期间的生活费用。被告支付了一段时间的生活费后,又停止了支付,于是奥廷夫人发现她在英国法院的起诉无多大作用。1947年,奥廷夫人又来到美国在纽约州法院提起诉讼,要求奥廷先生根据当时的分居协议,支付从1935年1月1日到1947年9月1日的全部生活费用,共计26564美元。然而,奥廷先生在承认缔结过分居协议的同时申辩道:奥廷夫人在英国法院提出的分居诉讼本身就是对分居协议效力的否认,从而使她丧失了根据分居协议获得生活费用的权利。

对于该案,纽约初审法庭和上诉法庭都肯定了被告的申辩,并驳回了原告的支付指控。理由是,这两个法庭都主张适用纽约州法律,认为根据纽约州法律,奥廷夫人在英国法院的起诉以及获得暂时生活费用的判决,构成了解除分居协议和否认该协议效力的事实,因而她的指控不能成立。但原告不服,再次向纽约州最高法院提起上诉。

受理此案的法官富德认为,上述两个法庭之所以主张适用纽约州法律,是由于美国《第一次冲突法重述》中作了这样的规定:有关合同履行、解释以及效力等问题应当由合同缔结地法来调整,而有关合同的实际履行问题则应当由合同实际履行地法来调整。而且许多案例似乎把这些规范视为具有结论性的规范。但法官富德却认为,该案更应当采用被称之为“重力中心地”(center of gravity)或“关系聚集地”(grouping of contacts)的法律选择方法。根据这种方法,法院并不是把当事人意志或合同缔结地或者合同履行地视为至高无上的因素来考虑,而是把某个具体案件与某个国家的法律具有最密切联系的因素作为决定性因素来考虑,从而适用与具体案件有最密切联系国家的法律。

据此,法官富德认为,该案通过对与纽约和英国有联系因素的考察,结论是:必须适用英国法律来解决该案件。因为原被告双方都是英国人,在英国结婚并在英国生下两个孩子,以及他们及其孩子作为一个家庭共同在英国生活了长达14年之久。此外,奥廷先生是在英国离弃其妻和孩子的。而该案与纽约州惟一的联系是,纽约州是分居协议缔结地,但就是这种联系也具有偶然性。因为如果分居协议在其他的州或其他的国家缔结,结果也可能相反。可见,英国在处理该案和适用其法律方面具有最大利益。最终,纽约州最高法院适用英国法律,否定了原判,满足了原告的诉讼请求

“奥廷案”是第一个在审理合同案件的司法实践中否定美国传统国际私法理论的判例,该判例中所采用的“重力中心地说”或“关系聚集地说”为“最密切联系地”理论的形成奠定了实践性基础。

(四)法官富德与1963年“贝科克诉杰克逊案”

“贝科克诉杰克逊案”简称“贝科克案”,它是法官富德继审理“奥廷案”以后,审理的被誉为美国国际私法发展史上具有里程碑意义的案件。在该案中,法官富德抛弃了“侵权行为依侵权行为地法”的传统做法,再一次运用“最密切联系理论”来选择适用与涉外侵权行为有最密切联系的法律作为涉外侵权行为之债的准据法。

该案的主要事实如下:

原告乔治亚·贝科克女士是被告威廉·杰克逊先生的朋友和免费乘客,汽车为被告所有,原被告双方都住在纽约州罗切斯特(Rochester)市。1960年9月16日(星期五),威廉·杰克逊夫妇邀请乔治亚·贝科克和她的几个朋友乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。汽车行驶到加拿大的安大略(Ontario)省时,由于杰克逊失去了对汽车的控制,汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上,贝科克女士因此而受重伤。回到纽约州后,贝科克女士就对杰克逊提起诉讼,指控他驾车时有疏忽行为,要求损害赔偿。杰克逊先生在诉讼开始时因此次交通事故已经去逝,由其指定的遗嘱继承人杰克逊夫人作为被告出庭。

杰克逊夫人主张依据美国传统的冲突规则,即侵权行为依侵权行为地法,则适用加拿大安大略省的法律处理该案。依据1960年《安大略省公路交通法令》第105条第2项规定:“除为了盈利的商业性运载乘客以外,汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”,显然,贝科克女士得不到赔偿。而纽约州的法律却规定,在这种情形下,汽车的所有者和驾驶者要承担一定的责任,结果却能够得到赔偿。

对于该案,初审法院及上诉法院适用了侵权行为地法律即安大略省法律,判决原告贝科克女士败诉,满足了被告杰克逊夫人的要求。但原告不服,上诉至纽约州最高法院。

受理该上诉案的富德法官指出,“贝科克案”中的问题非常明确,是应当适用侵权行为地法即安大略省法律,还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律,这个问题的确定关系到贝科克女士能否得到补偿。

法官富德认为,传统的侵权行为依侵权行为地法这一规范,是建立在传统国际私法所赖以生存的既得权理论基础上的,而这一理论却忽视了侵权行为地以外的国家或州对解决同一案件所具有的利益,也没有考虑到各种潜在的政策因素,这正是这一传统的冲突规范遭到尖锐批评的原由所在。紧接着,法官富德引证了他在1954年审理的“奥廷案”中采用的“重力中心地”或“关系聚集地”的理论,并用该理论代替了传统国际私法中的“缔约地”或“履行地”而作为法律适用的根据,证明适用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公平、正义的效果。

对于“贝科克案”,法官富德也认为必须适用新的学说将纽约州与安大略省在该案中的联系和利益进行比较,就能明显地看出,纽约州对该案的联系和利益要比安大略省的联系和利益更为直接和重大。因为在该案中,原被告双方都是纽约居民,车库所在地、保险地、车辆驾驶许可证发放地以及这次旅行的出发地和目的地均在纽约,而加拿大安大略省与该案的惟一联系就是事故的发生地,但这一因素仍纯属偶然。

法官富德在分析了纽约州在该案具有直接联系和重大利益的同时,又从法律政策的角度分析认为:纽约州的政策是要保护乘客,要求侵权人对自己的疏忽行为承担一定的赔偿责任,因而,纽约州法院没有理由仅因为事故偶然发生在他州或者在国外,就违背纽约州的政策以及依本州政策的保护乘客的立法,从而不保护乘客,这显然是行不通的。而安大略省上述立法目的是,防止乘客与驾驶员串通一气对保险公司进行诈骗,很显然,安大略省法律所追求的目的,是要保护安大略省的保险公司,而不是纽约州的保险公司。在本案中,乘客与驾驶员不可能串通欺诈保险公司,因为如果他们串通欺诈,那么他们就不会在安大略省制造事故,而会在一个能够给予原告赔偿的法域制造事故。

通过以上分析,法官富德得出结论:本案的问题不在于被告杰克逊先生是否违反了安大略省的交通法规或行为标准,而在于乘坐被告免费汽车的原告贝科克女士是否应当被禁止获得补偿。而关于补偿问题,是纽约州法律而不是安大略省法律与该案具有最密切联系,因而优先适用纽约州法律,推翻原判,给予原告赔偿。

如果我们将法官富德审理的“贝科克案”与“奥廷案”作比较,就可以清楚地看到,前者比后者无论从实践价值还是理论价值上讲,都具有更加重要与深远的意义。因为“奥廷案”涉及的是涉外合同领域的法律适用问题,在该领域直至今日仍占主导与支配地位的是16世纪法国杜摩兰的“意思自治原则”,“奥廷案”并不是抛弃“意思自治原则”,而是抛弃“合同缔结地”这一替补性原则,也就是说,推翻了传统的国际私法中的“合同问题依合同缔结地法”的具体做法,主张适用与案件有最密切联系的法律。同时,尽管法官富德在该案中的观点明确反对美国《第一次冲突法重述》中的规定,却未能就如何确定“最密切联系地”提供一个令人满意的解决方法或原则。而“贝科克案”所推翻的是一直在涉外侵权行为领域占据统治与支配地位的传统的“涉外侵权行为依侵权行为地法原则”,主张依最密切联系原则取而代之。同时,“奥廷案”中没有解决的问题,在“贝科克案”中解决了,这就是决定“最密切联系”因素不但是量的考虑即联结因素的多少,而且还应当是质的权衡,这种质的权衡就是对与案件有关联的州或国家的法律政策或政府利益进行深入分析。可见,“贝科克案”的这一突破,为最密切联系原则的进一步丰富和完善打下了坚实基础,具有不可估量的意义。

(五)里斯与最密切联系说

里斯(Willis Reese)系美国哥伦比亚大学国际私法教授,1971年美国《第二次冲突法重述》的报告人。里斯所处的时代正是美国传统国际私法理论朝现代国际私法理论发展的时期,各种新学说及依据新学说产生的判例不断涌现,而以里斯为报告人出版的美国《第二次冲突法重述》是当代美国国际私法理论和实践最有影响和价值的成果,该成果最集中体现了里斯的“最密切联系说”。

里斯的“最密切联系说”具体体现在美国《第二次冲突法重述》第6条与第145条的规定中。第6条规定了法律选择原则,内容为:(1)隶属于宪法的限制,法院将遵循自己州的成文法规对法律选择的指导。(2)在没有这种规定时,选择应适用法律的有关因素包括:①州际和国际制度的需要;②法院地的有关政策;③在决定特别问题时,其他有利益州的有关政策及其相应利益;④公正期待的保护;⑤构成特别法律领域的基本政策;⑥结果的确定性、可预见性与统一性;⑦法律易于认定和适用。第145条规定了最密切联系的概念,即“侵权问题中当事人的权利和义务,根据第6条所述的原则,由与该事件和当事人有最密切联系的那个州的地方法来决定”。

上述第6条中规定7种因素或称7项基本原则,在排列次序上并没有主次、先后之别,也不能使法院作出恰当的法律选择,里斯等编纂者要求法院综合考虑这些因素,然后再确定出“最密切联系地”。“最密切联系”概念的规定,突破了美国传统国际私法规范的呆板性,从而具有相当的弹性内容,只有在具体案件的具体分析中才能反映出“最密切联系”这一概念的具体内容。

美国《第二次冲突法重述》同时在规定决定侵权和合同问题的法律选择时列举了以下联系因素:(1)侵权问题上的联系因素有:①损害发生地;②加害行为发生地;③住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;④当事人双方关系聚集地。(2)合同问题上的联系因素有:①当事人意思表示;②如果不存在当事意思表示时,则应考虑:合同缔结地;合同谈判地;合同履行地;合同标的物所在地;住所、居所、国籍、公司成立地与营业地。

上述列举联系因素的方法,清楚地表明里斯在解决某些棘手领域中的法律选择问题时,不是采取尚未成熟的规范形式,而是采取一般的指导方法。

从以上美国《第二次冲突法重述》的规定上看,里斯的最密切联系说客观上是对美国学者各种学说的折中,一方面力图去反映它们。另一方面又不能完全接受它们,同时在许多矛盾的学说中,又不能完全综合它们。因此,里斯在报告中虽然以一种新的面目出现,实际上从一定意义上讲“最密切联系说”是当代美国国际私法理论界与司法实际工作者共同智慧的结晶。

最密切联系说提出后得到了广泛好评,并很快在国内立法、国内司法实践和有关国际条约中产生了影响,甚至有些国家将最密切联系原则作为国际私法的基本原则。例如,国际私法理论界卡弗斯就明确指出:“第6条为指导法院得出法律选择决定而列举的种种因素,这一技术是具有感染力的。”英国著名国际私法学者莫里斯也认为:“里斯教授……制定的重述远比毕尔教授制定的重述要好。”[34]又例如,在国际私法立法实践中,1979年1月1日起生效的奥地利联邦国际私法法规第1条规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。”“本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。”我国1986年《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”,“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”。第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”此外,我国《合同法》、《民用航空法》、《海商法》分别在第126条、第188条、第269条等条文中作了与《民法通则》第145条相同的规定。在国际条约方面,1971年5月4日订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》、1973年10月2日订于海牙的《产品责任法律适用公约》均体现了最密切联系说那种灵活性的法律适用规范。在司法实践中最密切联系说也得到了普遍承认。如兰多教授于1981年1月考察了大约50个美国司法判例,其中绝大多数是在1978年、1979年以及1980年作出的判决。通过考察得出,绝大多数的法院现在都适用美国《第二次冲突法重述》中的规定和方法。[35]目前,最密切联系说的适用领域已从合同和国籍的积极冲突扩展到侵权、信托、夫妻财产制、扶养、住所、居所及营业所的冲突、多法域国家准据法的确定、管辖权、商事仲裁等领域。

最密切联系说之所以在世界范围内产生了如此广泛的影响,主要原因是该学说的提出摧毁了传统国际私法规则中那种呆板的、机械的、固定的公式——冲突原则的束缚,使法官能在处理涉外民商事案件时根据案件的具体情况,综合地考察各种与案件有关联的因素,使案件的处理结果具有最大的公正与合理性,从而更有效地保护当事人的合法权益。但该学说也遭到一些英美法系与大陆法系学者的批评,主要表现在:(1)法律适用上在冲破传统的冲突规则束缚的同时,却走向了另一个不确定的和任意的极端,因为里斯开列的诸多不确定的联系因素,使法官的选择变得非常随意。(2)事实上会导致法院地法的适用。因为,里斯“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的,它只是寻求适用最恰当的法律”。然而,几乎没有案件可能会在一个完全中立的法院提起,因此不是中立的法院审理涉外民商事案件,根据美国《第二次冲突法重述》第6条开列的7项原则,法院往往会倾向适用法院地法。(3)在英美判例法国家,法官依据美国《第二次冲突法重述》开列的7项原则和其他诸如合同、侵权方面的多种联系因素,确定具体案件中何地为最密切联系地,的确加重了法官的负担,在大陆成文法国家,可能超出法官工作职责的范围。

尽管最密切联系理论本身还不尽完善,但是,它的产生与迅速发展从理论与实践上,均具有十分重要的意义。该学说受到理论及立法、司法实践的广泛青睐,至少可表明,运用最密切联系原则进行法律选择已成为一种国际性趋势。

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