探讨限制外国法适用的几种学说

（一）本地法说

20世纪30、40年代，美国国际私法学者同一些欧洲大陆法系国际私法学者一起，本着发展国际私法学的初衷，开始对传统的国际私法理论进行批判，目的是变革国际私法。在对传统的国际私法理论进行批判的过程中，首先出现的理论是“本地法说”。

“本地法说”的主要代表人物有意大利国际私法学者卡佩雷蒂（Cappelletti）、扎杰泰（Zajtay）、阿戈（Ago），美国联邦最高法院法官勒尼德·汉德（Learned Hand）以及美国著名国际私法学家沃尔特·惠勒·库克（Walter Wheeler Cook，1878～1943年），其中以库克最有影响。

库克教授曾经是研究物理的，同时又是一位哲学家，他所处的时代正是美国刚从空前的经济危机中摆脱出来，却又被卷入第二次世界大战。为了维护和稳定国内的法律秩序，竭力排斥外国法或外州法律的适用，其“本地法说”正是适应这种需要而产生的。

库克1924年在《耶鲁法律杂志》上发表了《冲突法的逻辑和法律基础》（The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws），1931年在《哥伦比亚法律评论》杂志上发表了《主权国家的管辖权和冲突法》（Jurisdiction of Sovereign States and the Conflict of laws），在收集整理上述以及相关论文的基础上，他于1942年出版了一本国际私法专著《冲突法的逻辑和法律基础》，在该书中论述了其“本地法说”观点。库克的“本地法说”观点源于1923年美国联邦最高法院法官汉德对“吉尼斯诉米勒”（Guiness V.Miller）案的审理，在审理该案中法官汉德认为，法院在审理涉外案件时，应当实施其本地法中所规定的义务，而这种义务尽可能地与有关外国法中所规定的那种义务相类似。^[20]受汉德法官的启示，库克在其著作中对美国传统的国际私法理论，特别是美国《第一次冲突法重述》中的既得权观点采取了彻底否定态度，以及反对传统的在决定法律选择时采用的演绎方法，并主张运用更为科学的方法，即首先对法院判例进行事实分析，然后发现真正解决问题的规范来制定暂时性原则，如果这种原则在实践中证明可行，它将被用来预测未来的考察方法。同时，库克提出了自己的“本地法说”观点。他以更明确和彻底地强调属地主义的观念为出发点，认为法院永远只适用本地法，不适用外国法。然而，由于法院所受理的案件具有涉外因素，出于社会利益和司法实践的方便，法院可以考虑适用外国法。但是，法院在这样做的时候，应当将所要适用的外国法规范转化为在很大程度上与本地法律相同或相类似的规范，“这样就把这种规范‘合并’到本地法之中了；为了方便起见，这种规范可以被称为外国的‘内国规范’，以区别于适用于涉外案件的本地法规范。因此，法院实施的不是根据外国法所产生的权利，而是根据本地法所产生的权利”^[21]。

库克的理论对国际私法学的主要贡献表现在推翻传统的既得权说以及考察研究分析法院判例的方法方面，美国有关冲突法的一些新学说，不少是在他的影响下形成的。“本地法说”实质上仍然是一种内国适用外国法的理论根据，但由于该学说过分强调法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下内国适用外国法截然对立起来，因而有学者认为他理论中的批评破坏性作用大于正面建设性作用。

（二）政府利益说

“政府利益说”又称“政府利益分析说”，产生于20世纪40、50年代，于60年代步入鼎盛时期，其影响至今未衰。该学说的主要倡导人，是美国国际私法教授柯里（Brainerd Currie，1912～1965年）。柯里的“政府利益分析说”最初源于美国最高法院1935年审理的“阿拉斯加州搬运工人协会诉工业事故委员会”和1939年审理的“太平洋雇用保险公司诉工业事故委员会”两个工人补偿案例，以及佛罗因德和汉考克等学者理论的影响，再加上他本人经过长期的对大量判例的深刻分析研究而形成的一套较完整的理论。在此基础上他于1963年将自己早先发表的大部分学术论文收集起来，整理出版了《冲突法论文选集》（Selected Essays on the Conflict of Laws），该选集反映了其学说的核心内容，在美国，柯里教授有“政府利益分析方法之父”的美誉。

柯里认为，各国民商法存在冲突实际上是各国政府利益冲突，因而，解决法律冲突最好的办法，就是对“政府利益”进行分析，并不需要法律选择规范，为此导出了两个概念，即政府利益的真实冲突与虚假冲突。前者是指当两个有关国家都与某个案件有联系，同时两国实体法规定不尽相同，而且体现在有关法律规定背后的政府政策也存在冲突时所产生的那种冲突现象。后者是指尽管某个案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突，但由于两者背后所体现的政府政策在该案件没有发生冲突，这种情形就是虚假冲突。虚假冲突主要有两种表现：一是对某个案件具有某种联系并有可能被适用的两国实体法规范，在内容上完全一致；二是虽然两个有关国家都与某个案件有联系，而且两国实体法规定也截然不同，但只有一国对该案具有适用法律的利益。^[22]柯里的政府利益分析说包括三个既独立又相互关联的问题：

1.政策问题

柯里认为，任何州或国家的法律规范都是用来体现政府政策的，或者说，在法律规范的背后都隐藏着立法者的某种政策，这种政策，可能是政府的社会、经济政策，或者是行政政策。立法者是政府政策的制定者，立法者制定某一法律规范的目的，是通过适用该法律规范而达到政府某一特定政策的实现。

2.利益问题

柯里认为，由于某个州或国家适用其法律规范的目的在于实现其政府的相应政策，所以该州或该国在适用其法律规范方面就存在着某种利益，而这种利益显然是政府利益。然而，尽管各州或各国在适用其自己的法律方面都存在着某种利益，但在具体情况下，各州或各国所主张的利益并不一定是“合法的”或“合理的”。因此，法院在审理某个具体案件时，只能适用具有合法的或合理的政府利益的那个州或国家的法律。

3.分析方法问题

法官在确定法律适用问题时，如何判断各有关州或国家在具体案件中是否具有合法的或合理的利益呢？根据柯里的观点，法官应当采用“政府利益分析”方法来解决这个问题，法官在运用这种分析方法时，应当采取两个具体步骤：首先，必须确定构成某条实体法规范基础的政府政策是什么样的政策，具有何种目的；其次，必须确定制定这一实体法规范的州或国家在将这一政策适用于具体案件时是否具有利益。为了指导法院正确适用这种方法，柯里于1959年发表了《冲突法的目的和方法的评论》（Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws）一文，提出了一套方法原则，1963年又在其《评“贝科克诉杰克逊”案》一文中，完善了其方法原则，并主张用这套原则取代美国《第二次冲突法重述》中的法律选择部分。该方法归纳为六点：

（1）当一个法院被请求适用与法院地法不同的某个外国法时，它应当调查有关法律所体现的政策；也调查有关州合理主张适用上述政策的利益所依赖的情形。在作上述决定时，该法院应当采用一般的注释与解释程序。

（2）如果该法院发现一个州在该案中具有适用其政策的利益，而另一个州却不具有此种利益时，它就应当适用惟一具有利益的那个州的法律。

（3）如果该法院发现在两个州的利益之间存在明显的冲突，那么它就会重新考虑，并对这一或另一个州的政策或利益作出更为合适的和更有限制的解释，这样可能会避免冲突。

（4）如果重新考虑以后，该法院仍发现这两个州合法利益之间的冲突是无法避免的，那么就应当适用法院地法。(www.xing528.com)

（5）如果法院地不具有利益，而另外两个州的法律间又存在着不可避免的冲突，而且该法院又无理由拒绝受理该案，那么在有人提出一个较好的建议之前，应当适用法院地法。

（6）州与州之间的利益冲突，由于案件结果取决于诉讼在何地提起，将导致对同一问题的不同处理或不同判决，但不能因为要实现判决统一而牺牲本州的合法利益。^[23]

可见，柯里“政府利益分析说”的实质是尽可能地导致法院地法的广泛适用，这就等于否定冲突法存在的必要，从而动摇了有几个世纪历史的国际私法理论体系。因为依该种理论，法院在大多数情况下，总会认为自己的国家或州对在案件中适用自己的法律是有“合法利益”。

由于柯里的学说，揭示了法律冲突的本质是国家利益或政府利益的冲突，从而在美国各州法院以及美国法学理论界引起了普遍反响。美国的一些新冲突法理论也未能彻底摆脱他学说的影响。汉斯·巴德、戴维·P.柯里、英法特·汉考克和赫马·凯·希文等几位教授在他们的著述中，都支持并详尽阐释了这一学说。^[24]但因该学说对于传统意义上的冲突法持虚无主义态度，企图完全摧毁具有几个世纪历史的冲突法理论、制度及规范以及过分追求法院地利益的过于极端的做法并不可取，因而也遭到一些学者的批评。

（三）法院地法说

法院地法说的代表人物是美国加尼福尼亚州大学法学教授艾伦茨威格（Albert Ehrenzweig，1906～1974年）。他的理论观点，主要散见于1962年出版的《法律冲突论》（A Treatise on the Conflict of Laws）、1967年出版的《国际私法——总论部分》（Private lnternational Law：General Part）、1973年出版的《国际私法——特别部分》（Private lnternational Law：Special Part）等著作以及应邀在海牙国际法学院所作的演讲《国际私法的具体原则》（Specific Principles of Private Lnternational Law）和其他专题论文之中。

艾伦茨维格的“法院地法说”的发展过程，有学者认为分为三个阶段：早期阶段，即20世纪60年代初，此期他不仅反对美国传统国际私法理论中的概念主义，而且也反对当时各国普遍流行的“国际主义学派”，以及那种无视案件事实构成的差异而机械地适用外国法的主张；发展阶段，即1968年他应邀在海牙国际法学院所作的演讲中以条文的形式对其理论所作的总结；后期阶段，即1974年他去世以前对“法院地法说”的内容所作的归纳。

艾伦茨威格“法院地法说”有三大理论支柱：

1.法院地法的首要地位

通常情况下，美国传统的国际私法与其他国家一样，都采用一些相同的联系因素来决定是适用内国法还是外国法，而在必须援用外国法时，法院又可以援用各种冲突法制度，如识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等制度来限制适用外国法，以达到适用法院地法的目的。在传统的国际私法学中，上述各种制度被视为适用外国法的例外，从而适用法院地法或内国法便成了一种例外。艾伦茨威格从根本上反对上述传统观点，他主张在一般情况下应当首先适用法院地法，而外国法的适用才是一种例外。“制定所有这些例外（传统冲突法中的各种制度）而间接可获得的结果，是能够通过承认法院地法为首要适用规范而直接得到的。”他同时还把外国法的例外适用视为从分析角度而不是从数量角度来看的问题。他对优先适用法院地法将会危及判决的国际一致性的观点进行了批驳，并指出只在适用国际条约和各国宪法的那些极为有限的领域中，才有可能维持法律的确定性和审判结果的一致性，在这些领域之外，我们的出发点仍然是法院地法。^[25]

2.真实规范（true rules）

艾伦茨威格认为，真实规范包括两种情形：一是为本国所接受的国际条约；二是在众多重要的案件中，美国法院基于政府政策和对案件当事人公正的考虑，已经提出并长期适用的一些法律选择规范。真实规范产生于对法院地实体法规范的解释，或者主要从法院判例的真实动机中推导出来，而从法院地实体法政策的范围中去寻找真实规范是一种最后的手段。因此他主张，如果在某些特别的案件中，不能适用条约、宪法和判例业已确立的“真实规范”，那么法院应当以适用法院地法为基本原则。因为在他看来，如果没有更好的理由，法院完全可以像对真实规范的适用一样，在审理涉外案件时审查法院地法的目的，并适用法院地法。^[26]

3.适当法院（proper forum）与方便法院（forum convenience）

适当法院和方便法院理论的提出，目的是为了防止原告任意选择在法律适用上对其最有利的法院进行起诉或者阻止当事人任意选择法院的倾向的出现，是艾伦茨威格完善自身理论的表现。为此，他主张必须对每类法律关系确定一个最为适当的法院，适当法院的确定，应当考虑到该法院对某一涉外民事案件的审理是否方便。因此，就应当解决法律选择和管辖权的确立这一个问题的两个关联的方面，并且认为，只要解决了管辖权冲突问题，就正确地解决了法律选择问题。为了正确地解决管辖权冲突问题，就必须改革传统的管辖权原则，以消除对案件不具有利益的法院对暂时居住和非居住在那里的人所提出的不公正的权利主张，从而使法院在通常的案件中能合理地适用法院地法。^[27]

总之，艾伦茨威格的“法院地法说”的核心内容是：法院地法是国际私法的基本规则而不是例外，只要坚持这一基本规则，传统冲突法理论上的各种制度就会丧失其意义而不必存在；法院在处理涉外民事案件时通常情况下应当首先适用法院地法，适用外国法是一种例外情况；即使有适用外国法的事例那也是违背真实规范的。

艾伦茨威格的“法院地法说”提出来后，遭到许多国际私法学者的批评，有学者认为，他的学说体现的是一种本位主义观点，在司法实践中到底具有多大意义实难估计；该学说认为适用外国法作为法院地法基本规则的例外只是从分析角度来看的，而不是从数量角度来看的，然而他又相信，依照他的理论，外国法的适用情形将越来越多；以及该学说过分强调适用法院地法，必然导致当事人任意选择法院的现象出现，结果使得案件本身得不到公正的解决，同时还会丧失法律的正义目标及法官的作用。因此该学说缺乏实践价值，具有不确定性与自相矛盾性，必然导致当事人任意挑选法院，达不到案件结果的公正性。同时，另外许多国际私法学者对他的“适当法院”与“方便法院”的理论进行批评，认为解决管辖权冲突问题的原则和解决法律选择问题的原则，尽管两者之间有联系，但绝不能用同一标准来衡量。理由是在管辖权方面，涉外民事法律纠纷由于其涉外因素所指向的国家一般会有两个以上，所以对同一案件就会出现两个或两个以上国家的法院都具有管辖权的情形；而在法律选择方面，为了对当事人的权利义务进行公正的裁决，通常应当只有一个国家的法律是最适当的和可以适用的法律。

尽管艾伦茨威格的“法院地法说”还很不完善，甚至还存在着这样或那样的缺点和谬误，但他的学说在20世纪中叶国际私法理论与实践的发展进程中，仍然占有突出的重要地位，具有很大影响。