国际私法的一般原则及其优化方案

国际私法的一般原则是指在实施国际私法规范过程中所必须遵循的准则。它通常是通过国际私法的具体制度体现出来的。

（一）遵守国际条约和参照国际惯例原则

“条约必守原则”，是国际私法的基本原则，凡是当事人的所属国之间有共同缔结或参加的含有国际私法规范内容的国际条约，当事人的所属国必须遵守，当事人也必须遵守。根据我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”

参照国际惯例，是指在涉外民商事活动中，如果国内立法和国际条约没有规定，可以参照国际惯例。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”依据这一条规定，适用国际惯例必须得到国家明示或默示的承认。对于国际惯例的适用与国际条约不同，对国际惯例不是必须遵守和服从，可以适用也可以不适用，对不同的国际惯例也可以选择适用。在适用时，当事人也可以协商进行修改或补充。^[51]

（二）保护当事人合法权益的原则

国际私法的任务就是要保护双方当事人的合法权益，以促进国际经济和民事交往。任何一个国家在制定国际私法规范和处理涉外民事争议时，既要保护本国一方当事人的合法权益，又要维护外国一方当事人的合法权益。因此，国际私法规范赋予外国人以一定的民事法律地位，为外国人与内国人从事平等的民商事交往提供了法律上的前提保障；冲突规范的适用，使得在某些情况下外国法律可以得到适用，以便更公平、合理地解决涉外民商事争议；国际民事诉讼程序规范，可以用以保障外国人在内国法院的民事诉讼权利得以公开、公正、公平的维护。

（三）外国人民商事法律地位原则

给予外国人何种民商事法律地位，既是涉外民商事关系发生的前提，又是外国人在内国具有民事权利能力和行为能力的先决条件，因此，关于外国人的民商事法律地位作为一般原则在国际私法中具有重要意义。

外国人的民商事法律地位，是指外国自然人和法人能在内国享有民商事权利承担民商事义务的法律状况。给予外国人什么样的民商事法律地位是由各个主权国家自行决定的，但各国必须考虑其承担的国际义务和当时的国际关系及有关的国际惯例。从19世纪初到现在，在各国的实践中逐步形成了以下几种关于外国人民商事法律地位的制度。

1.国民待遇

所谓国民待遇（national treatment，简称NT）是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。换而言之，在同样的条件下外国人和内国人所享有的民事权利和承担的民事义务相同。1804年《法国民法典》是第一个在国内法中规定外国人在内国享有平等民事法律地位的法典，其第11条指出：外国人，如其本国与法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有与法国人同样的民事权利。此后，许多国家相继从法律上规定或实际上采用了国民待遇原则。^[52]

在国际私法上规定国民待遇原则，其意义在于保证一国领域内的内外国人之间的民商事权利地位的平等，从而排除外国国民在民商事法律地位上低于内国国民的现象。

从当前各国的有关立法和实践来看，国民待遇表现出如下特点：（1）当今的国民待遇是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为了防止本国公民在外国受到歧视，各国多采取对等原则加以限制。（2）国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体的民商事权利享有上外国人与内国人完全一样。事实上，任何采取国民待遇的国家，都要对外国人的权利作些限制，如美国的许多州和日本就规定外国人不得享有土地的所有权。（3）国民待遇的范围常在条约中作出限制。从当前的国际实践来看，各国一般通过双边或多边条约把国民待遇限制在船舶遇难施救、商标注册、申请发明专利权、版权以及民事诉讼权利方面；而在沿海贸易、领水渔业、内水航运、公用事业、自由职业等方面，一般不给予外国人国民待遇。^[53](www.xing528.com)

2.最惠国待遇

最惠国待遇（most favoured-nation treatment，简称MFT）是指一国给予某一外国的待遇，不低于或等于该国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。给惠国，也称优惠国，是指承担给予最惠国待遇的国家，是优惠待遇的给予者；受惠国，是已经或将要以任何第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家；最惠国是已经或将要享受优惠待遇的国家。

最惠国待遇原则的根本作用在于，保证在内国的各外国国民的民事权利地位的平等，从而排除或防止对某一外国国民赋予的权利低于内国给予其他第三国国民的权利。最惠国待遇的基本特点是：它一般都是通过签订双边或多边国际条约加以规定的，因此，最惠国待遇又是缔约国之一给予第三国的优惠待遇，其他缔约国也应当然享有，而不必另行缔约或申请。“二战”后，最惠国待遇原则被各国广泛使用，但并非各国均采用同一种类型。最惠国待遇可分为不同类型。（1）从给予的方法来看，最惠国待遇可分为互惠的和非互惠的两种。互惠的最惠国待遇是指各缔约国之间相互给予彼此国民以最惠国待遇。如1979年《中美贸易关系协定》第3条规定：“……缔约双方同意：对方的商号、公司和贸易组织提供的待遇不低于任何第三国或地区的待遇。”非互惠的最惠国待遇则指缔约国单方面地、无须对等地给予对方国民以最惠国待遇。（2）从给予最惠国待遇的范围看，最惠国待遇可以分为有限制的最惠国待遇和无限制的最惠国待遇。有限制的最惠国待遇，是指缔约双方将最惠国条款中的优惠待遇，限制在某些民商事领域或一定范围内。如通过国际条约规定在哪些方面给予或不给予最惠国待遇。无限制最惠国待遇，要求根据最惠国待遇条款，给惠国给予最惠国国民的民事权利全部给予受惠国。如1958年《中苏通商航海条约》第14条规定：“缔约任何一方的法人和自然人在另一方境内在各方面享受不低于给予任何第三国法人和自然人的优惠待遇。”（3）从给予的条件看，最惠国待遇又可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。所谓有条件的最惠国待遇，是指在最惠国待遇条款中规定只有受惠国必须向第三国那样在接受优惠时对给惠国提供同等的补偿，才将给予最惠国的优惠提供给受惠国。这种形式最早为1848年英国与利比亚、1871年美国与意大利、1911年美国与日本的《通商航海条约》所采用，故被称为英国利比亚条款或美国条款。无条件的最惠国待遇，则是指缔约一方将优惠给予第三国时，也应自动地、无条件给予作为受惠国的缔约对方。这种形式为欧洲各国普遍采用，故称欧洲条款。^[54]在现实中，以一种单独形式规定最惠国待遇的立法并不多见，各国一般都是采用几种形式交叉结合以规定最惠国待遇。

尽管根据GATT或WTO协定规定，最惠国待遇与国民待遇共同构成GATT或WTO非歧视待遇原则，但两者有所不同：（1）国民待遇是以给予内国人的待遇为标准来确定外国人在内国的待遇，结果是使外国人与内国人待遇相同；而最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，其结果是使与内国交往的各外国处于平等的地位。所以，最惠国待遇又称平等待遇。（2）国民待遇既可以在国内立法中加以规定，也可以在国际条约中规定，而最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础。（3）国民待遇一般适用于概括性的一般问题，“侧重在一般物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系的人和事”^[55]；而最惠国待遇常适用于经济贸易的某些事项，如关税，航行、旅客、行李和货物的过境，铁路、公路的使用等。^[56]

3.优惠待遇

优惠待遇（preferential treatment）是指一国给予外国及其自然人和法人以特定的权利和优待的一种待遇。

优惠待遇不同于国民待遇：（1）优惠待遇是在国际条约或国内立法中所规定的几个有限领域内给予外国或外国人的优惠；而国民待遇是在国内立法或国际条约中概括的给予外国人和本国人的优惠。（2）待遇的水平不同。优惠待遇给予外国人的待遇水平既可以高于本国人所享有的待遇，也可能低于本国人所享有的待遇；国民待遇只能与本国人的待遇标准相同。

优惠待遇和最惠国待遇也不同：优惠待遇是通过国内立法或国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有；而最惠国待遇必须借助于国家间订立的最惠国待遇条款才能享受最惠国待遇。^[57]一国给予外国自然人和法人以优惠待遇，通常采用两种方式：一种是通过国内立法规定。如我国2000年修正的《外资企业法》第17条规定：“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。”另一种是通过国际条约予以规定。如1956年我国同尼泊尔王国缔结的《关于两国关系中的若干有关事项的换文》第6条规定，双方各按本国政府规定的优惠税率对彼此进出口商品征收关税。

4.不歧视待遇

不歧视待遇（non-discriminate treatment），是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。^[58]不歧视待遇是歧视待遇的对称。歧视待遇又叫差别待遇，是指一国把某些特别的限制性规定专门用于特定外国的自然人和法人。适用歧视性待遇的结果会使得某个或某些国家的自然人或法人处于比其他国家的自然人或法人更不利的地位，因而常常会遭到该外国的报复。为防止歧视待遇的发生，各国常常通过相互签订国际条约来承担保证不给予对方国家的自然人或法人以歧视待遇的义务。

不歧视待遇可以和国民待遇、最惠国待遇一起，规定在一个国际条约中。例如中国与瑞典的贸易协定第7条规定：“缔约双方政府不得采取任何措施或带歧视性的行为，以导致限制任何一方国家船只进行正常竞争的自由权。”《中朝通商航海条约》第7条第1款规定：“缔约任何一方对从缔约国另一方领土的输出，都不应当采取任何其他国家所不适用的任何限制或禁止。”

实行不歧视待遇和最惠国待遇的目的，都是为了使处于一国领域内的不同国家的外国人享有平等的法律地位。但前者是从消极的方面入手，后者是从积极的方面入手。