除了上述几种国际私法的渊源外,学说、一般法理以及一般法律原则能否作为国际私法的渊源?英美普通法系国家认为学者的学说也是国际私法的渊源。弗鲁恩德认为,在国际私法方面,学者的学说或著作的真正价值,表现在他们对普通法国家的法院所发挥的具有决定性的作用。在国际私法方面,学者引述国家的司法实践来论证或推翻某一理论,以及国家司法实践引述学者的学说来论证和推翻某一成文法或判例法所确定的冲突原则,都是常常可见的。[47]例如英国戴赛的《法律冲突论》,戚希尔的《国际私法》,美国施托里的《冲突法评论》,比尔、李斯的《冲突法重述》等都被认为是国际私法的渊源。至于一般法理和一般法律原则可作为国际私法的渊源也是没有疑义的,只是看有关国家的法律或国际条约是否有这样的授权。如1939年的《泰国国际私法》第1条规定:在法无规定时,允许适用国际私法的一般原理。1971年美国第二次《冲突法重述》第6条“法律选择的原则”允许在宪法和本州成文法没有规定时,可根据该条提出的七项因素(多为国际私法的一般原则)来决定应适用的法律。1976年联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》第33条规定,虽应依当事人协议选择的法律裁决案件,但在无此选择时,仲裁庭首先应适用冲突规则所制定的法律,但如仲裁庭有当事人双方的明确授权且适用于仲裁程序的法律允许这样做时,亦可运用友好仲裁和按公平与善良的原则就实质问题作出裁决。
在我国,不少学者认为学说不是国际私法的渊源。理由是,学者的学说只是代表个人的观点,不具有法律效力;而且,对同一个问题,可能会有不同的学说,应依据哪一个,没有标准。而对于一般法理和一般法律原则是否可作为国际私法的渊源,立法无明文授权。实践中,已有涉外民商事案件是通过学说予以解决的。[48](www.xing528.com)
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