国际渊源与国际私法的法律规范

国际私法的国际渊源，包括国际条约和国际惯例。

（一）有关国际私法的国际条约

国际条约是指两国或数国之间缔结的关于确立、变更或终止其相互权利与义务的书面协议。国际条约是国际私法规范借以表现的基本形式之一，它可以规定统一实体规范、统一冲突规范、给予对方公民或法人民商事地位的规范、国际民事诉讼与商事仲裁程序规范。也就是说，能够作为国际私法渊源的国际条约应当是包含有国际私法法律规范的国际条约。目前作为国际私法渊源的国际条约主要有：

1.规定法律适用问题的国际条约

含有冲突规范的国际条约有：海牙国际私法会议主持制定的40多个国际条约，如1902年《关于婚姻的法律冲突公约》、1905年《关于婚姻对夫妻人身与财产关系效力的法律冲突公约》、1956年《关于抚养义务的法律适用公约》、1956年《关于有体动产国际买卖所有权移转法律适用的公约》、1961年《关于遗嘱方式的法律适用公约》、1968年《关于交通事故法律适用公约》、1973年《关于产品责任法律适用公约》、1978年《夫妻财产制法律适用公约》、1978年《代理法律适用公约》、1984年《关于信托的承认和法律适用公约》、1988年《死者遗产继承法律适用公约》等；联合国及国际联盟主持制定的国际条约，如1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》、1930年《解决汇票与本票法律冲突公约》、1931年《解决支票法律冲突公约》等。此外，欧共体1980年通过的《关于合同义务法律适用公约》，美洲国家组织制定的1979年《美洲国家间关于国际私法通则的公约》、1979年《美洲国家间关于支票法律冲突的公约》、1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用的公约》等。

2.规定实体权利义务问题的国际条约

关于规定当事人民事法律地位及其他实体权利、义务内容的国际条约主要有：海牙国际法院会议制定的国际条约，如1902年《未成年人监护的公约》、1956年《关于承认外国社团和财团法律人格的公约》、1970年《关于承认离婚和别居的公约》、1980年《结婚仪式和承认婚姻有效公约》等；保护知识产权的国际条约，如1883年《保护工业产权的巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标注册马德里协定》、1952年《世界版权公约》等；联合国及其专门机构制定的国际条约，如1950年《关于宣告失踪者的公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1957年《已婚妇女国籍公约》、1961年《减少无国籍状态公约》等；欧共体主持制定的1968年《关于相互承认公司和法人团体公约》等。

3.规定国际民事诉讼和仲裁程序问题的国际条约(www.xing528.com)

关于国际民事诉讼程序和仲裁程序的国际条约主要有：海牙国际私法会议制定的国际条约，如1902年《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》、1954年《民事诉讼程序公约》、1956年《关于抚养义务判决的承认与执行公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》；联合国主持制定的国际条约，如1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》；美洲国家组织制定的1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》；欧共体制定的1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》等多边条约。此外，许多国家之间签订有双边司法协助协定，规定了有关司法协助以及裁决承认与执行内容。

这里需要注意一个问题：国际条约如何适用？我国《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该规定仅解决了国内法与国际条约发生冲突时如何解决的问题，但未能解决国际条约在我国的适用问题。为此，我国有学者主张：（1）国际条约的适用应区分国际民商事条约与其他条约；（2）国际民商事条约可以在法院直接适用；（3）国际条约只在缔约国的当事人之间适用；（4）国际条约可以经当事人的选择而成为准据法；（5）如果根据冲突规范的规定应适用某一缔约国的法律，可以直接适用国际条约；（6）遵守国际条约优先原则；（7）中国应该修订宪法，明确规定条约在中国的适用问题。^[39]在外国，关于国际条约的效力和适用问题在立法和实践中，通常采用三种模式：一是法国式。法国1958年宪法规定，依法批准或者认可的国际条约或协定，自公布后即具有高于各种法律的权威，但就每一个国际协定或者条约而言，以对方予以适用为限。法国适用国际条约的情形以其他缔约国先于适用为条件。二是美国式。《美国宪法》第6条第2款规定，联邦宪法、法律及对外签订的国际条约为联邦国家的最高法律。但事实上，美国“除特别情况需要借助于国内立法给与完全的效力外，条约的规定可直接在法院自动执行”^[40]。这种“可直接在法院自动执行”国际条约为“自动执行条约”，反之为非自动执行条约。三是英国式。英国的法律制定、通过、实施需经国会立法程序，国王有签署、批准国际条约的权力。因而，国际条约适用于英国法院，必须先通过国会立法程序，将国际条约内容转化为国内法，国际条约方能在英国国内发生法律效力，法院加以适用。^[41]我国学者上述观点综合了外国的做法。

（二）国际惯例

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的、经过国际认可的、有约束力的、不成文的法律规范。国际私法中的惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免原则”就属于这种惯例。另外一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性国际惯例。

哪些任意性国际惯例构成国际私法渊源？长期以来，我国国际私法学界主张此类规范通常指国际经济贸易惯例，如价格术语。但我们认为，国际经济贸易惯例已归属于国际经济法。因而，它们已不能成为国际私法渊源。能够成为国际私法渊源的任意性规范的国际惯例大量的为冲突规范、调整民事法律关系规范、解决争议方式规范，如选择法院或仲裁机构（forum shopping）规范等。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。^[42]日常生活中，我国学者对“国际惯例”和“国际习惯”不做严格区分，如“国际惯例又称为国际习惯，它也是一种国际行为规范”^[43]，并且对《国际法院规约》第38条第1款的“international custom”是用“国际习惯”，还是“国际惯例”有不同意见，如“据《国际法院规约》第38条第1款的规定，国际习惯是‘作为通例之证明而经接受为法律者’”^[44]，“从法律意义上讲，《国际法院规约》第38条给国际惯例下过一个权威定义：即‘作为通例之证明而经接受为法律者’。这就是说，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范”^[45]。多数学者认为，该处的“international custom”应指国际习惯，并认为，“国际习惯”指的是在长期的国际交往中形成的具有法律约束力的规范。国际惯例指在国际交往中经过反复实践所形成的公认的不成文的规则，它不仅包括“国际习惯”，而且包括不具有法律拘束力的“通例”。因此，“国际惯例”是由“国际习惯”和“通例”两部分构成。在国际私法中，具有法律约束力的国际惯例并不多见，大量的是不具有法律约束力的“通例”。

根据我国《民法通则》的规定，在处理涉外民事案件时，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约都没有作出规定，人民法院或涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理涉外民事案件。但对于我国立法中所规定的可以适用的国际惯例，究竟是指冲突法上的国际惯例，还是指实体法上的国际惯例，学者们有不同意见。有学者主张，如果从广义的国际惯例来理解我国立法所称的“国际惯例”的含义，无论是在冲突法、实体法还是程序法上，都存在一些普遍性的惯例规则，如场所支配行为、诉讼程序适用法院地法等，这些惯例经国家认可即具有法律约束力。^[46]