国际私法的性质及争议

国际私法的性质问题，就是指国际私法是国内法抑或国际法的问题。由于国际私法的调整对象、法律规范范围等基本理论问题在国内外长期存在争议，因而，国际私法性质的争议依然存在。

（一）外国学者的观点

1.世界主义学派或国际法学派

该学派坚持主张国际私法是国际法的观点，主要代表人物：德国的萨维尼（Karl vonSavigny）、巴尔（Ludwig von Bar），意大利的孟西尼（P.S.Mancini），法国的毕叶（Pillet）、魏斯（Weiss）等。他们主张国际私法属于国际法的理由主要有：（1）国际私法产生于国际社会。萨维尼在其1849年出版的名著《现代罗马法体系》（System Desheutigen Romischen Rechts）第八卷中指出，国际私法的科学基础在于各国之间的相互依赖的情况，所以才有国际法律社会存在，才会相互适用别国的法律。换言之，国际私法之所以产生是由于存在国际社会，适用外国法的根本原因也在于涉外民事关系是在国际社会中产生的。^[16]（2）国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没什么不同。魏斯在其《国际私法手册》一书中认为，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。也有学者提出，在国际交往中，每一个商行，每一个人都有其祖国作后盾，因此，这种民法领域的任何争执和冲突，甚至关于离婚的家庭纠纷，归根结底都会变成国家之间的冲突。^[17]（3）国际私法作用在于划分国家主权扩及的范围。德国的巴尔认为，国际私法是划分主权扩及范围的法的部门。法国的毕叶指出，国际私法的任务在于协调相互的“冲突的主权权能”，因此，国际私法虽然调整的是个人关系，但是，从根本上看是解决各个国家之间的主权关系的。（4）国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要法律渊源。该学派认为，国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则。为了创造使不同民法体系共处的有利条件，应当建立一套世界各国都能适用的规则。事实上，各国通过国际条约不仅制定了不少统一冲突规范和统一程序规范，而且还制定了不少的统一实体规范。因而，国际条约和国际惯例已日益成为国际私法的重要法律渊源。^[18]

2.民族主义学派或国内法学派

该学派持国际私法为国内法的观点，主要代表人物：英国的戴赛（Dicey）、莫里斯（Morris）、施密托夫（Schmitthoff），美国的比尔（Beale）、库克（Cook）、李斯（Reese），德国的康恩（Kahn）、沃尔夫（Wolff），法国的巴丹（Bartin）、巴迪福（Batiffol），前苏联的隆茨等。其主要观点有：（1）从调整对象和主体看，国际私法与国际法不同。国际私法调整的是涉外民商事法律关系，主体通常为自然人和法人；国际法调整的是以国家为主体的主权者之间的关系。日本学者山田三良认为，调整国家之间的法律关系，并对各国有拘束力的才是国际法；同时，国家之间的关系都与公益有关，所以只能是国际公法。^[19]（2）从法律渊源看，国际私法的法律渊源主要是国内法。尽管国际私法的法律渊源的一部分有国际条约，但以国内法为主：首先，由于国际私法涉及国际因素，有关国家常常通过国际协议方式来制定各种统一的冲突规范，划分国家间的司法管辖权，约定彼此的司法协助，甚至制定一些实体规范。但是，这类性质的国际私法规范为数不多，而且仅在少数国家有效。其次，在许多已有的国际私法条约中，还规定了公共秩序条款，缔约国在认为遵守条约所规定的统一冲突规范会与自己的公共秩序发生冲突时，可以不适用条约的规定。这就更降低了条约作为约束缔约国行为规则的法律意义。最后，在国际条约中，许多关于国际贸易方面的统一实体规范，都是任意规范，只有当事人在合同中选择适用后才对当事人有约束力，并且有减损与改变有关规定的权利。因此，统一实体规范的出现，仍不足以改变国际私法是国内法的基本性质。^[20]（3）从法律规范的制定和适用范围来看，国际私法的制定和适用均取决于一国意志。国际私法是一个国家确定“内外私法适用范围”的法的部门，是否适用外国法，完全出于一国立法者的意愿。而国际法是各国公认的规范，对各国具有普遍的法律约束力，如果不遵守国际法规定义务，国家应承担国际法上的责任。（4）从争议的解决方式看，国际私法主要通过一国法院或仲裁机构解决。国际私法上的争议属于民商事争议，大都由有关国家法院或仲裁机构解决，法院通常依据其程序法解决纠纷，根据本国冲突规范援用出的准据法解决当事人之间的实体权利与义务争议；而国际法上的争议，一般通过外交或国际私法（国际法院或国际仲裁机构）方式解决。

基于上述理由，国内法学派的学者认为，现实中不存在统一的或公认的国际私法，只存在各国的国际私法，如美国国际私法、英国国际私法、法国国际私法等。

3.二元论学派或综合论学派

该学派将上述两个学派的基本观点加以折中，认为国际私法兼具国际法与国内法性质。也就是说，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际，其法律渊源包括国内法渊源和国际法渊源，不能简单地将国际私法纳入国内法或国际法中。其主要代表人物有：德国的齐特尔曼（Zitelmann）和捷克的贝斯里斯基（R.Bystricky）等。齐特尔曼主张，应该把国际私法分为“国际的”国际私法与“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。

（二）中国学者的观点(www.xing528.com)

中国学者对于国际私法性质问题的认识与外国学者具有一定的联系，概括起来包括以下四种：

1.国际私法是国内法

有学者认为，国际法和国内法划分主要是按照法的创造和适用主体不同。国际法调整的是以国家、国际组织为主体的在国际上有独立人格的主权者之间的法律关系，而国际私法主要是以不同国家的自然人和法人为主体。因此，国际私法不应划入国际法范畴。国际私法的渊源主要是各国的国内法。法院受理涉外民事案件，是按照自己国家的国际私法来决定适用的法律。而各国的国际私法是不同的，在美国适用的是美国国际私法，在英国适用的是英国国际私法。它的名称含有“国际”二字主要是因为它调整的是涉外民事法律关系，以此来区别于国内法。但是，国际私法由于调整的是不同国家的平等主体之间的民事关系，在世界经济日益一体化的今天，各国为了民事交往的顺利进行，在国际私法的立法上也寻求统一，制定国际条约来调和各国的国际私法。特别是“二战”后，以海牙国际私法会议为中心，签订了一系列国际私法条约，主要是在有关管辖权、国际民事诉讼程序、国际仲裁方面。国际私法统一运动取得了重要进展，因此，国际条约已成为国际私法的一个重要渊源。但是，国际私法统一主要是冲突规范的统一，国际私法解决法律冲突的基本功能没有变，国际私法的性质也没有变。^[21]我国台湾学者较为一致地认为，国际私法是国内法。例如，马汉宝教授指出：“如就国际私法之现状而论，国际私法无疑是国内法而非国际法，当今世界各国各有其本身的国际私法，乃属明显之事实。”刘铁铮、梅仲协、陆东亚、洪应灶、何适等学者均持此观点。

2.国际私法是国际法

持该观点的学者主张，鉴于国际法律的发展，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。国际法调整的社会关系是超越国家的一切国际社会关系，国家之间关系只是其中一部分。国际法是一个体系，而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门：国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等。众所周知，国际法和国内法划分主要是以它们适用的范围和调整的社会关系为标准的。而国际私法调整的社会关系为涉外民商事法律关系（或国际民商事法律关系，或跨国民商事法律关系，或国际私法关系），这种关系是从国际生活中产生出来的，它的适用范围跨越了国家；从渊源上讲，“国际”的国际私法也已大量存在。因此，国际私法就是国际法，即广义的国际法。^[22]

3.国际私法的性质以国内法性质为主，兼具国际法成分

李双元教授认为，国际私法主要还是国内法，但是随着国际民事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进，国际私法逐渐增加国际法成分或因素。国际私法调整对象主要是发生在不同国家的自然人和法人之间的民商事关系，这是国际私法主要是国内法的最根本原因。^[23]我国台湾学者曾陈明汝教授也认为，国际私法虽冠以“国际”字样，但国际私法就现阶段而言，仍属国内法，尤以其法源多为国内法，更可无疑。并进一步指出，国际私法虽为国内法，但具有国际性，因而国际私法似不宜单纯地归入国内法之范畴，而宜称之为具有国际性之国内法或较妥当。

4.国际私法现在主要是国内法，但将来必定成为国际法

在目前直至今后很长的一段时间内，国际私法仍将主要是国内法……21世纪以来发生的一系列事件，业已证明国际私法正在逐步由国内法向国际法过渡。这主要是由于科技的进步使各国间的交往日益频繁，全球化的形势下各国法律正逐渐趋于一致，而且由于从事统一国际私法的国际组织的种类、数量日益增多，再加上国际社会的合作等使国际私法的国际法法源获得了前所未有的发展。^[24]在当今国际社会中，国际的国际私法，包括国际统一冲突法和统一实体法，正在日益发展和壮大，这已是不争的事实。^[25]该观点目前具有一定的代表性。