特别行政区的人员和机构在公法上的义务

香港基本法第十八条规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”澳门基本法第十八条也有类似的规定。基本法的这一规定包含几层意思：第一，全国性法律如没有列入基本法附件三，则不在特别行政区实施。第二，全国性法律如果列入附件三，则由特别行政区在当地公布或者完成本地立法，然后在特别行政区实施。按照这一规定，刑法和国家安全法均未列入两部基本法附件三，故而不在特别行政区实施，这是明确的。

问题在于，如何理解“不在特别行政区实施”。刑法第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第二款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”那么，如果特别行政区及其工作人员在内地或者中华人民共和国领域以外犯刑法规定之罪，是否适用刑法呢？

一种解释是，刑法不在特别行政区实施，即刑法不但不在特别行政区领域内实施，而且也不对特别行政区及其工作人员实施。那么，不但特别行政区及其工作人员的任何行为在特别行政区领域内，不适用刑法第六条的规定，而且即便在中华人民共和国领域以外，也不适用刑法第七条的规定。另一种解释是，刑法不在特别行政区实施，只是基本法第十八条针对刑法第六条而作出的有关地域管辖的特殊规定。那么，特别行政区及其工作人员的行为虽然在特别行政区领域内没有违反刑法的问题，但是在除该特别行政区以外的中华人民共和国领域内，以及在中华人民共和国领域以外，均可能构成违反刑法的犯罪。

考虑到特别行政区的刑事法律法规也只在特别行政区领域内有效，如果采用第一种解释，特别行政区工作人员在内地时即不再受到刑法和特别行政区刑事法律法规的约束，具有了中国领域内其他公民、外国人均不享受的特权。这似乎并非基本法第十八条的本意。而且，刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”也不意味着民族自治地方机关和国家工作人员在民族自治地方以外不受刑法约束；民族自治地方变通规定只在民族自治地方适用。这可以启发我们，刑法和基本法所作出的安排是一项地域管辖权的分配，而不是授予特别行政区及其工作人员特权和豁免权。

实际上，国家安全法对此就更加明确。基本法第十八条也排除了国家安全法在特别行政区领域内的适用。而且，众所周知，香港基本法第二十三条还规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”澳门基本法第二十三条也有类似规定。如果按照那种错误的解释，以为国家安全法既不在香港、澳门特别行政区实施，也不对特别行政区及其工作人员实施，那么特别行政区及其工作人员在特别行政区内外均不负担任何国家安全相关法律义务。但是，国家安全法第四十条第三款专门指出：“香港特别行政区、澳门特别行政区应当履行维护国家安全的责任。”这一规定并非对基本法第二十三条的重复，而是明确特别行政区机关及其工作人员均有维护国家安全的法律义务，在特别行政区领域内即遵守基本法第二十三条所称国家安全之本地立法的义务，在特别行政区领域外即遵守国家安全法的义务。澳门特别行政区于2009年自行制定的第2／2009号法律《维护国家安全法》在此颇具启发意义。该法第十条明确规定：“本法亦适用于澳门特别行政区居民中的中国公民在澳门特别行政区以外作出的第一条规定的行为，以及澳门特别行政区居民在澳门特别行政区以外作出的第二条、第三条、第四条和第五条规定的行为。”(www.xing528.com)

由此，特别行政区机关工作人员在特别行政区境外从事公务活动时，均应履行国家安全法第七十七条所规定的义务，包括向专门机关“及时报告危害国家安全活动的线索；如实提供所知悉的涉及危害国家安全活动的证据；为国家安全工作提供便利条件或者其他协助；向国家安全机关、公安机关和有关军事机关提供必要的支持和协助；保守所知悉的国家秘密”，否则将可能被追究法律责任。特别行政区工作人员在内地就此并无任何法律上的刑事豁免权。特别行政区的外籍工作人员在中华人民共和国领域以外也可能如刑法第八条所称“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”，如泄露国家秘密、在履行公务时叛逃等。正因为特别行政区的存在，“外籍的国家工作人员”也成为刑法犯罪主体。明确这一点，对塑造爱国爱港、爱国爱澳的管治团队十分重要，可以回答为什么外籍的特别行政区工作人员在爱港、爱澳之外也需要“爱国”。甚至可以这样说，对特别行政区外籍工作人员而言，所谓爱国爱港、爱国爱澳的法律意义，实质即要求他们遵守基本法，并在特别行政区以外履行包括国家安全法在内的中国全国性法律施加于国家工作人员的相关法律义务。

【注释】

[1]清华大学法学院副教授，博士生导师