我国农民留种豁免制度的优化建议

植物的自我繁殖特性为种子公司如何保护其利益带来许多困境。若允许农民留种，会减少种子公司销售种子获利的机会；但若不允许农民留种，则违反了农民传统以来的留种习惯。农民能否留种牵涉到种子公司的利益以及农民利益，如何选择是一个困难的问题。

(一)立法模式选择问题

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)第27.3(b)条规定，各成员应以专利制度或一种“专门的有效制度”(effective sui generis system)或者两者的结合来保护植物品种。对植物新品种提供何种形式的保护，各国可针本国农业产业发展现状做出不同的选择。我国目前以专门制度即品种权制度保护植物新品种，农民留种种植原则上不构成侵权。就我国农业发展现状言之，生物技术虽有可能促进农业发展，但我国对于生物技术的研发，实无法与国外大型跨国种子企业相比，如贸然以专利保护植物新品种，可能无法促进国内相关技术的研发，反而可能会因为植物品种被国外企业申请专利，使种业受制于人，不利于保障我国粮食安全。尤其是植物专利保护会限制农民留种，增加农民负担和农业生产成本。

基于上述分析，我国现阶段应继续坚持以品种权制度保护植物新品种，而非专利制度。若在将来，我国农业经济条件发生变化，适合以专利保护植物新品种时，在此种模式下，亦应设置农民留种豁免的例外，或对权利穷竭原则作不同于传统的解释。育种者为回收成本并适当赢利，可提高第一次出售种子的价格。如此既可以在农民第一次选择时，就考虑价格因素，以免以后形成依赖，亦避免了育种者对农民每一次种植或出售种子收取费用的麻烦和针对农民留种旷日持久控告的诉累。至于因提高第一次出售种子的价格给农民造成的负担，可借由国家良种补贴等方式解决，从而达到既不会降低育种者研发植物新品种的诱因，又能保护农民权益的双重功效。

国际上对我国加入UPOV 1991文本的呼声越来越高[149]，但UPOV 1991文本是欧美生物技术发达国家推崇的植物新品种保护模式，它在强化育种者权利的同时，限制了农民权益。因为UPOV 1991年文本成员方政府可以自行规定农民留种豁免的有无及享有程度，将农民留种豁免从强制性例外变为非强制性例外。该文本禁止农民之间的换种行为；使用未经权利人许可的繁殖材料生产出收获物进行销售属侵权行为。[150]这实际上变相取消了农民留种的权利，是对育种者权利的倾斜。我国作为传统的农业大国，农民人口众多、农业基础薄弱，农业育种技术相对落后，因此，我国应立足国情，坚持UPOV 1978文本，力求做到既满足国际条约规定的最低标准，又不损害我国国家利益的前提下保护植物新品种。

无论选择何种保护模式和何种文本，植物新品种保护的基本思路应当是：鼓励育种者开发出优良品种，政府通过优惠政策引导农民积极使用优良品种，农民通过使用优良品种而提高农产品的质量和产量。这应该是植物新品种法律保护的宗旨所在。

(二)确立农民权制度

植物新品种保护过强或“异化”，限制了农民留种，确立农民权制度可以对抗农业领域过强的知识产权保护，为农民留种确立权利基础。我国植物新品种保护依据UPOV1978文本而制定，在履行国际义务的同时，对激励本国育种创新、不断向市场推出新品种做出了巨大贡献。但同时应当看到，在我国植物新品种保护法律制度中，没有正面肯定农民权利，容易造成对育种者权利的过分强调而忽视了农民权利。因此有必要借鉴印度的做法，将育种者权利与农民权利同等保护，正面规定农民权的具体内容。[151]

农民权的法定化和制度化，不仅是履行相关国际公约的必然要求，也是一国保护农业遗传资源水平和力度的表现。因此，我国在健全和完善植物新品种保护法律法规中，应吸收和借鉴印度立法经验，并结合我国现阶段农业经济发展的具体国情，大胆创新，明确农民权制度，让农民权作为一种在先权利参与有关知识产权的利益分享。[152]如此，农民可通过先用权制度获得遗传资源惠益分享的权利，有效参与遗传资源保护的各阶段、各层次的决策和实践，包括基因资源的管理、获取和利益分享。如果育种者的受保护品种是从农民的最初品种衍生而来的实质衍生品种，则农民对该植物品种的发明做出了巨大贡献，实质衍生品种的品种权人应该承认并尊重农民的贡献。[153]这可为农民留种、甚至免费使用新品种种植提供强有力的制度基础。

(三)细化农民留种的条件(www.xing528.com)

在选择以品种权保护育种者的情况下，法律法规应明确规定农民留种豁免。我国现行法律制度中关于农民留种豁免仅有“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”的规定，为避免农民留种对植物育种者权利的侵害，影响育种家育种的积极性，应从留种行为的主体、目的、数量和对象诸方面对农民留种加以限制。

在留种主体方面，应进一步细化界定“农民”的内涵。最高人民法院的相关司法解释虽然将“农民”界定以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户，但仍然不够具体。随着我国农业商品化程度的提高，大量社会资本注入农业，农业生产主体正在发生变化，规模化产业化的农场相继出现，承包大户、专业大户、种植大户、专事农业种植的公司逐渐增多，它们有足够的经济能力负担每一季植物新品种繁殖材料的费用。在此背景下，如不对农民的内涵加以明确，恐难有效维护品种权人的权利。故有必要借鉴欧盟做法，将农民分为“小农”和“大农”，“小农”留种行为豁免，大农的留种行为可适用“法定许可”，即大农未经品种权人授权的留种行为不构成侵权，但需要向品种权人支付一定的使用费。

在留种的目的方面，必须基于非商业目的。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第2条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。商业目的应理解为通过销售留存的种子营利。农民通过种植种子收获粮食，除了自己食用外，将粮食卖出获利，这为非商业目的，因为此时的粮食并不是作为种子而是作为初级农产品出售，故不存在出售限制的问题。在我国农村，农民往往自留用于下一季生产的种子，若用于自己种植，应为非商业目的。但将多余的种子用于出售是否构成商业目的，这涉及销售数量的问题。[154]法律规定农民可贩卖自繁自用的多余种子，但并非无限制，若农民专门留种出售，就是一种以营利为目的的侵权行为。

在留种的数量方面，应以满足下一年的种植为限。所留种子的数量，应当根据承包地数量或参照当地平均承包地数量，且根据具体品种可以留存的年限予以确定。

在留种的对象方面，可考虑在未来某一阶段区别不同的植物品种给予不同的农民留种权限，例如，农民对主要粮食作物拥有完全的农民留种权，对蔬菜作物保留部分留种权，对包括花卉在内的观赏性纯经济作物不享有留种权利等。此外，对某些农民自行留种可能会严重影响品种权人利益、导致新品种培育积极性明显降低的植物新品种，可以通过法律法规的形式加以列举，作为农民留种对象的例外，购买这些繁殖材料采取登记的方式，便于监督农民使用授权品种。[155]

一旦超出上述限制，即可能构成侵权，主观上有无过失在所不问。过错只是承担赔偿责任的要件。[156]

(四)专利法上引入农民留种豁免

农民留种是一重要的、须要予以保留的农耕习惯，因此，对专利种子的保护有必要加以限制，以免农民过度依赖种子公司。基于此种考虑，专利法中应引入农民留种豁免，允许农民进行留种种植。对农民留种习惯比较普遍的发展中国家来说，专利法上规定农民留种豁免更显必要。对我国而言，如果在政策上认为农民留种习惯相当重要，则可能有两种做法：一是通过权利用尽原则，但需要对权利用尽原则作出新的解释；二是在专利法上规定与农民豁免类似的条款。专利法上规定农民留种豁免可能会遇到阻碍，但可以如品种法上的农民留种豁免一样，规定农民留种豁免的条件，以实现农民利益与专利权人利益的平衡。