专利法为农民留种豁免引入的必要性与可行性

专利法上是否应引入农民留种豁免条款，所引起的争论比育种豁免更大。因为农民是种子公司销售种子的主要对象，若允许农民留种种植，将直接损害种子公司利益。同时，留种种植是农耕习惯的一部分，对于留种习惯相当普遍的发展中国家而言，若禁止农民留种则对农业遗传资源保护做出贡献的农民实属不公，亦不利于维护遗传资源的多样性。

(一)专利法引入农民留种豁免的必要性

专利法是否有必要引入农民留种豁免，对此有不同的观点。

赞成说认为，若专利法上不引入农民留种豁免，则农民留种种植会构成专利侵害，农民留种种植的传统将彻底消灭。种子公司进行生物育种所得的新品种，并非突如其来的发明，而是以经由几千年来的农民选育所产生的品种为基础加以改造而得到的。农民选育智慧应得到适当回馈。因此，应在专利法中规定农民豁免。发展中国家极力提倡农民留种豁免。由于发展中国家的农业通常是为了提供个人及家庭日常生活所需，加之土地被分割成许多部分且较为贫瘠，无法产生规模经济，因此，农民通常无力负担昂贵的种子费用。对于欠缺公共资助提供农业发展的国家而言，农民留种是一种普遍做法。因此，发展中国家和不发达国家提倡制定相关国际条约，规定农民留种豁免，但因为发达国家的反对，此种努力没有成功。[143]

反对者认为，保护农民利益，不能忽视知识产权保护。知识产权法特别是专利法旨在通过给予发明人一定期间的独占排他权，激励其加大育种研发的投入，进而促进育种技术的进步。如果知识产权的专有性被一些豁免规定所侵蚀，则育种研发活动及后续利用都将受到影响。[144]适当的回报和利润是育种者的主要目标，过多限制育种者的专利权，将减少其财产收益，降低研发诱因。因此，应优先考虑是否有其他可供选择的替代制度。农民留种豁免旨在减轻或免除“小农”使用专利种子的费用。为达此目的，政府大可选择其他替代措施达到保护小农的目的。诸如补助购买新种子的农民，或对以较低价格销售新种子的公司提供减税措施，或由政府购买专利种子供“小农”使用。[145]专利法引入农民留种豁免以实现公共政策的目标，应该是最后手段。

上述争议表明，如何兼顾育种者利益与农民的留种习惯，是一个两难选择。若给予农民留种权利，则会损害育种者利益，影响其育种研发的投入。若不给予农民留种权利，则会剥夺农民的留种习惯，损害农民利益，对为遗传资源保护作出贡献的农民不公平。

本书认为，基于如下理由，专利法应引入农民留种豁免。

一是农民的选育植物品种的智慧应得到尊重。植物育种活动过程大致分为三个阶段：最初阶段，经过物竞天择的淘汰，能够抵抗病虫害或其他灾害的植物留存下来，并且发展出许多能够符合当前环境的基因信息。第二阶段，农民观察自然物竞天择的过程并且加以利用及推广。农民贡献土地、时间，观察并分辨这些基因资源的使用。农民每一季的选择都使得有用的信息不断累积，并形成具有特性的地方品种。最后阶段，育种家以农民几千年来选育的地方品种为基础，运用现代生物技术，发展新品种。可见，自然存在的基因资源必须加上其他的资本和智力的投入，才能使古老植物品种逐渐演变成现代品种。[146]在植物育种的整个发展过程中，每一个阶段都有投入，并生产出许多有用信息，但却只有最后一个阶段的植物育种者才受知识产权保护，且先前阶段的投资所获信息一并加以占有，这对于农民极为不公。专利法引入农民留种豁免是对农民所作贡献的肯认。至于引入农民留种豁免是否会影响育种者的研发积极性，这可通过明确农民留种豁免适用条件，平衡农民与育种者之间的利益。(www.xing528.com)

二是品种法上的农民豁免规定落空。若专利法不规定农民留种豁免，也会使品种法上的农民豁免规定落空。随着基因工程的快速发展，会使越来越多的受品种权法保护的植物品种中含有专利基因。这样，越来越多的植物品种会同时受到专利法和品种法的保护。品种法保护的是整个植物新品种，专利法保护的是植物新品种中的某个部分或某个基因。农民留种种植，可以依据品种法主张农民留种豁免，但却可能构成专利侵权。因为种子中可能含有专利基因，而专利制度下又无农民留种豁免的规定，农民又无法剔除种子中存在的专利基因，由此导致农民无法留种，品种法上规定的农民留种豁免落空，农民留种传统和相关权益无法保障。

(二)专利法引入农民留种豁免的可行性

在认可专利法上有必要规定农民留种豁免制度的前提下，可通过以下方式达此目的。

第一种方式是权利穷竭原则。即若认可权利穷竭原则适用于农民留种，则农民在合法购得种子之后，因种子公司的使用权与销售权用尽，农民对该种子或该种子所生之后代种子皆可自由使用或再次销售，而不构成专利侵权。但这对于种子公司不利。因为种子公司专利种子的销售对象是农民，若农民可主张权利穷竭原则，则种子公司只能从第一次销售种子中获取利益，无法分享种子繁殖所生利益。更重要的是，若认可农民依权利穷竭原则主张留种种植行为不构成侵权，将使得农民根据专利法就该种子所能进行的利用，较在品种法上的农民豁免所享有的权利更大，对品种专利权人的损害极大。如根据权利穷竭原则，农民将受专利法保护的种子留种销售不构成侵权，但将受品种法保护的种子留种销售却构成侵害品种权。

总之，若赞成农民留种种植适用权利穷竭原则，将极大减损种子公司的利益，进而影响其育种研发的积极性；若不适用，则又对农民权益保护不利。因此，折中的方式可能是改变权利穷竭原则所用尽的权利内容，例如，可以规定销售权不用尽但是使用权用尽，农民可以留种自用但不能留种销售给他人。由于种植行为属于使用行为或制造行为，亦存在模糊空间，因此有可能会认为部分的制造权也适用权利穷竭原则。

第二种方式是在专利法上规定农民豁免。例如欧盟98/44号生物技术发明保护指令第11条规定，各会员国专利法上的农民豁免规定应与其2100/94号共同体植物品种保护规则相一致。[147]

美国品种法对于农民留种豁免采取越来越限缩的趋势，在专利法中规定农民豁免会招致种子公司的极大反对。但是此方式能确保专利法与品种法上关于农民留种种植行为的一致性，[148]避免农民留种豁免的落空。同时，此种方式仍面临专利法上规定农民留种豁免是否违反TRIPs协议相关规定的问题。