植物专利保护对农民留种行为的分析

在植物品种专利保护的模式下，无农民留种免责之规定。因此一旦农民有留种行为，就可能招致专利侵权诉讼。判断农民留种行为是否构成专利侵权的重要案例是美国的Monsanto v.McFarling一案[119]，以下结合该案对农民留种的侵权与否加以分析。

(一)案例简介

Monsanto公司研发出一个能抵抗包括Roundup此种草甘膦除草剂的基因改造植物，种植该基因改造植物可喷洒Roundup除草剂，杀死杂草但不伤害这些基因改造作物，节省控制杂草的劳力成本。Monsanto公司的美国专利申请范围是抗草甘膦植物、此种植物的基因改造种子、改造基因，以及生产基因改造植物的方法。Monsanto公司授权给不同的公司制造此种专利种子并出售给农民，并要求出卖此专利种子的公司必须和农民签订技术授权合同，农民须支付给Monsanto每50磅黄豆种子6.5美元的授权费用。

Mississippi的农民McFarling在1997年和1998年购买了Roundup Ready黄豆，每次购买均签订了技术授权合同且支付费用。合同提及：“我已阅读、了解并同意合同条款。”合同要求“被授权人“不可留存种子重复种植，亦不得提供留存种子给他人种植”。McFarling承认违反合同并在某一季从其收获中留存种子，以便下一季种植，且在接下来的几季重复此行为，而McFarling并未支付任何费用。

Monsanto向密苏里州东区地方法院起诉，主张McFarling侵害专利以及违反授权契约，并要求法院发布初步禁令。而McFarling除了质疑密苏里州的法院无管辖权外，还提出诸如原告违反反托拉斯法、专利权滥用、违反植物品种保护法等抗辩。地方法院判决，McFarling所主张抗辩均不成立，其留种行为构成对Monsanto专利的侵害，并发布禁令。联邦上诉巡回法院认同地方法院判决，最高法院亦驳回McFarling的上诉。

(二)农民留种是否基于权利穷竭原则而免责

所谓权利穷竭原则(Exhaustion Doctrine)，又称首次销售原则(First Sale Doctrine)，系指当专利权人或或经其授权的人将专利物卖与他人后，专利物成为买受人的私有财产，可自由处分，专利权人对该物丧失了在一定地域范围内对其进一步的控制权，不能再依专利法主张权利。专利权人虽然享有排除他人未经同意的制造、使用、销售等行为的独占权，但要受首次销售原则的限制。依此限制，专利权人对购得专利物者用尽专利权，购得专利物者可自由使用或出卖该专利物。

依“优尼兰斯公司案”，法院提出专利权耗尽的理论，主张当专利产品第一次被售出后，专利权人对该物的专利权利即告耗尽。专利物即为买受人的私有财产，买受人取得使用或销售的权利。[120]依此理论，育种人的专利权在售出专利种子时即已耗尽，育种人不得干预该种子的使用。因此，农民留种不构成专利侵权，并无必要设立“农民留种豁免”规则。

在Monsanto v.McFarling一案的上诉审中，McFarling曾主张权利穷竭原则排除授权合同对留种行为的限制，认为Monsanto将专利种子卖出后，其对专利种子的独占权已耗尽，买受人不必再受技术授权合同限制，故限制留种的授权合同违反了首次销售原则。上诉巡回法院则认为，因为Monsanto的专利同时包含种子及植物，所以技术授权合同的限制在专利范围之内。由于从原来的种子所长出的新种子并未被出售，首次销售原则亦无法适用，买方所支付的价格也只是原来种子的专利使用权的价值，原来的种子买卖合同并未授权制造新的种子，而新种子也并非由专利权人出售，故无法适用首次销售原则。[121]

在2013年的Bowman v.Monsanto一案中，美国最高法院持同样立场。Bowman引用“专利权穷尽原则”为其行为辩护，最高法院未采纳。最高法院认为专利权穷尽原则所适用的对象是从专利权人以及其他合法渠道购买的特定专利产品本身，而不能延伸保护生产的新产品。否则，专利法赋予发明者的垄断权将被剥夺。最高法院随后指出Bowman购买大豆，种植收获的行为就是生产新的产品。基于专利权用尽，专利产品的购买者可以自由地使用和销售专利产品，但是却不能生产新产品。[122]

如上所述，农民自种子公司取得专利种子后，基于权利穷竭原则，在种子公司取得合理报酬后，种子的专利利用权即已耗尽，农民可对该专利种子加以利用。但所谓的利用行为，就植物而言系指种植，而种植的结果会复制出无数具有相同基因的子代种子，即因种子具有“自行繁殖特性”，农民的种植行为可复制出无限多具有相同基因的子代种子。就子代种子而言，是否仍能主张耗尽原则，则不无疑问。[123]一方面，由专利种子繁殖出的种子独立于原专利种子，而适用权利用尽原则的基本要件是就“同一物”，故种子公司对出售的原专利种子权利用尽，而对原专利种子所生种子的专利权并未用尽；另一方面，就专利种子所生种子而言，其并非农民从种子公司购买所得，因其支付价格中并未包含专利种子所生种子的利用权，故专利种子所生之种子，因未曾被销售而不得对其主张首次销售原则。相反，如果按照权利用尽原则，除非专利权人采取技术手段，否则理论上只需农民购买一粒专利种子，通过农民反复留种，便足以颠覆专利制度。[124]

或有人认为，农民基于自己的劳动种植享有专利种子所生种子的所有权，所有权人当然有权处分其所有物，因此种植或出售专利种子所生之种子并不侵权。但由于植物具有自我复制的能力，专利种子所生之种子会含有专利权人的专利基因。因此，农民虽享有该种子的所有权，但该种子所含的基因仍属专利权人，若农民将之加以种植或出售，则会侵害专利权[125]。因此，承认农民享有专利种子所生之种子的所有权并无实益，因为对种子所享有的所有权仍须受专利权的限制，而无法进行利用(种植)。[126]但若农民购买种子旨在收获种子所生种子用于消费或出售以及加工成农产品之类的除外。此种情形下，种子所生之种子往往不含有专利权人的专利基因或未利用种子中的基因，农民当然有权加以处分。不过，此时农民收获种子所生种子就不是本书所言的“留种行为”了。

农民留种不仅是历代农民惯常的种植模式，也是农业遗传资源多样性得以维持的主要原因。因此，在保护育种者权益的同时，实应考虑农民长年以来的留种习惯。由上述分析可知，由于美国专利法未设农民留种豁免规定，美国法院对于首次销售原则又采传统解释，以至于在这种生物技术案件中无法借权利用尽原则保护农民权益。是否应随着生物技术的发展而修正首次销售原则或权利穷竭理论，使之适用专利种子所生之种子，不无疑问。在Bowman v.Monsanto一案中，美国最高法院认识到专利权穷尽原则在可自我复制的产品(“a self replicating product”)的应用上会更加复杂。因此，最高法院将这次判决的应用范围限制在Bowman一案的事实内，即专利权穷尽原则的适用范围并没有通过Bowman一案被完全框定。[127]权利用尽原则的适用实应考虑农业生物科技技术的特殊性质，在生物科技领域作出不同解释，较为恰当。[128]农民留种是否因权利穷竭原则而免责，在未来会继续挑战植物专利法。(www.xing528.com)

(三)种植专利种子是否构成“制造”

农民留种是否适用专利权穷竭原则最为核心的是“制造”与“使用”的区分。权利穷竭原则适用的是使用行为，而非制造行为。[129]所谓“制造”，系指所有做出专利物品之活动均属之；而“使用”，系指对专利物品加以利用。[130]但此种界定对具有自我复制性的种子而言则难以区分。专利穷竭原则意味着农民以合法途径购买种子后，可以任何方式使用购买的种子，而种植是农民购买种子最为惯常的“使用”方式，会自然地“制造”出新种子，进而可能构成侵权。种子的自我复制性导致了“使用”与“制造”行为重合，制造与使用的区分原则无法界定种子专利权用尽的范围和界限。[131]

种子一般出售给农民种植，而种植就是种子自我复制或繁殖的过程。农民种植是“制造”抑或“使用”行为，争议很大。有论者认为，制造种子只有大自然才做得到，是大自然启动种子体内的复制功能，使种子自我繁衍出同样的专利基因。农民的种植行为只是生长程序的开始，仅是整个植物生长程序中的一个小步骤，不能被认定为是专利法上的“制造”行为。[132]在Bowman v.Monsanto案中，Bowman也辩称，种子具有自我复制能力，其并未控制种子生产，是种子自身而非自己制造了原告的转基因种子。法院则认为，种子的确会自我复制，但Bowman对种子的复制并非被动的观察者，而是人为地控制了整个复制过程。换言之，大豆的自我复制肯定存在，但对“制造”专利大豆起决定性作用的，是Bowman而非大豆自身，[133]且行为者的主观意图明显。其实，即使借助大自然力量的自我繁衍，也不影响“制造”行为的构成。若否认利用生物自我繁衍能力而进行的生产构成专利法上的制造，恐无法有效保护微生物专利。

“使用”与“制造”的重合并非导致农民购买种子不能种植的悖论。农民以合法途径购买种子后用于种植(第一次利用种子的专利基因)，即使“制造”出新的种子，若未再次利用种子专利基因的，如将收获的新种子用于消费或加工成其他产品的，不构成侵权。若再次种植原种子繁殖的种子(第二次利用种子专利基因)，即真正“制造”新种子，则构成侵权。UPOV1991年文本第16条规定的“品种的进一步繁殖”不适用育种者权利用尽原则印证了这一点。[134]《欧盟生物技术发明保护指令》第10条也有类似规定：若购买获专利保护的种子或植物切片，首次用于播种或增殖，不构成专利侵权，但再次利用播种后收获的种子或者繁殖后形成的植物进行进一步繁殖和增殖，则可能侵犯相关的专利权。[135]由此，似乎可得出：农民通过合法渠道购买种子加以种植，是“使用”行为，适用权利穷竭原则，可以免责；如农民留种再种植，则属于“制造”行为，构成侵权。如此，同样是种植行为，性质却不一样。如农民不是通过合法途径获得的，留种种植不论界定为“使用”还是“制造”都构成侵权。[136]总之，种子的自我复制特点使“制造”和“使用”的区分更为复杂，导致权利穷竭原则适用的困难。

(四)技术授权合同的效力

所谓技术授权合同的限制，是指育种人在技术授权合同中事先制定排他性的限制条款，要求农民承诺不得留存种子用来重复种植。农民如欲购买和使用专利种子，必须要放弃留种用于重复种植的合法权益和传统习惯，接受育种人事先单方拟定好的限制条款。[137]

为保护自身利益，种子企业往往在销售种子的合同中附有技术授权合同限制条款。如Monsanto在每一次抗除草剂专利大豆种子的销售合同中都有此类条款[138]以限制农民的留种行为，并据此以农民为被告提起大量的违约之诉，仅在1999年，就有475件。[139]当然，也此类限制条款超过了合理限度，以Monsanto作为被告的诉讼也不少，但在大部分案例当中，法院都站在专利权人一边。[140]

在“Monsanto v.McFarling”一案中，McFarling主张技术授权合约要求农民每年必须购买新的抗除草剂种子而不许其留种，是一种违法搭售行为。上诉巡回法院认为McFarling在购买种子时并未被要求必须在未来购买Monsanto的种子作为购买目前种子的条件，且不存在任何阻碍McFarling购买其他品牌大豆种子的情形，故认为Monsanto的行为并未违反反托拉斯法。上诉巡回法院表示，因新科技所产生的商业优势及其所获得的专利保护，新技术的发明者不会因为消费者偏好其专利产品而违反反托拉斯法。但法院同时指出，鉴于在技术授权合同中，专利权人与被授权农民双方的缔约地位不平等，农民并无与育种人谈判的对等能力，法院应当主动介入，对限制条款的实质合法、有效性进行审查。克利温格(Clevenger)法官在Monsanto v.Mcfarling一案中则直接认为本案中的技术授权合同是不具法律效力的附和合同。[141]在Bowman v.Monsanto一案中，Bowman的另一条辩护理由是Monsanto对其Roundup Ready种子的使用限制，认为Monsanto禁止种子的购买者留种用于再生产的限制既不合理也不合法。美国最高法院没有采纳Bowman的意见。

同时考虑基因漂流现象，是否会因为基因漂流现象而造成专利种子遗留在农田，而由于清除这些种子时间和劳动力成本，导致事实上购买者后来仍须继续购买育种者的种子。随着科技发展，搭售行为已不限于传统之搭售行为，如所谓之“技术性搭售”[142]，亦即由于产品兼容关系，导致购买人必须再购买出卖人所生产的其他产品(被搭售产品)，此种技术性搭售，因与传统搭售行为在性质、实施理由上不同，所以应适用不同的分析方式，不仅要考量市场结构，也要考虑其创新科技给社会所带来的效益与成本。在本案中是否可主张技术性销售，而免除McFarling的责任，不失为另外一种思路。

就美国现有的相关判例而言，法院都站到了原告Monsanto公司的一边(如表7-2)。可见，要维护农民的留种传统，实有必要在专利法中引入农民留种豁免。

表7-2　Monsanto诉农民留种专利侵权纠纷案争点及法院意见