植物品种权保护下农民的留种豁免优化

(一)相关规定

1.国际公约的规定

《保护植物新品种国际公约》(UPOV)1978年文本无专门的“农民留种豁免”条款。不过，有关育种者权利的规定隐含了该内容。该公约第5条规定，以商业销售为目的生产受保护品种繁殖材料的，应征得育种者同意。即如果生产受保护品种繁殖材料非为商业目的销售的，品种权人无权干涉。这将非商业目的的农民留种排除在品种权保护范围之外。UPOV1991年文本，以非强制性例外形式对“农民自繁自用”进行了明确规定。该条约第15条第2款规定：“尽管有第14条的规定，各缔约方在合理的范围内，并在保护育种者合法权益的条件下，仍可以对任何品种的品种权予以限制，以允许农民在自己的土地上为繁殖的目的使用在其土地上种植受保护品种收获的产品，或者第14(5)(a)条(i)或(ⅱ)所指品种收获的产品。”可见，农民为播种而使用受保护品种(包括依赖性派生品种)的繁殖材料，可以作为特殊权利，不构成侵权。但这种例外为任意性的，允许各国根据实际情况自行处理。这在一定程度上淡化或者弱化了对农民权利的保护。

此外，根据《粮食与农业植物遗传资源国际条约》第9条规定，农民有权公平参与由利用植物遗传资源产生的收益，即农民利益分享权。植物新品种往往依赖传统植物遗传资源产生，作为传统植物遗传资源事实主体的农民可以依据利益分享权而请求利用传统植物遗传资源的植物新品种权。[107]这其中包含了对农民留种豁免的肯定。《生物多样性公约》(CBD)确立了生物遗传资源保护的国家主权、知情同意和惠益分享原则，这也为农民留种豁免提供了根据。

2.主要发达国家和地区的规定

根据美国1970年颁布《植物品种保护法》，所谓留种权是指农民不侵犯品种权利的合法留种行为，包括农民根据品种权利人的授权留种、在农场上以收获为目的保留数代种子以及保留用于销售的农作物果实等三种情形。该法还强调只要遵循诚实信用的销售，农民出于其他惯常目的或方式自用或者销售所收获种子的行为不构成侵权，且该条款对农民获得种子的来源未作限制。[108]美国加入1991年UPOV公约之后，删除了农民以繁殖为目的的留种贩卖豁免。1994年美国大幅度修订PVPA，删除农民与第三方交易从而买受或出卖种子的内容，仅承认农民留种限于本人农场自用。由此可知，美国对于农民留种豁免的限制越来越严苛，在育种公司的游说下，农民留种权的实现在美国每况愈下。

日本于1978年颁布《种苗法》，历经1982年、1998年、2003年、2005年的修订。2005年《种苗法》与UPOV1991年文本基本一致。早在1998年修订该法时，农民和育种者就对农民特权的规定持不同意见。农民认为应当保留自留受保护品种的繁殖材料用于再播种不侵犯品种权。而育种者认为农民特权应受一定限制，并非所有为再播种的留种行为都合法。最终立法综合考虑双方意见，规定了农民特权及其例外。例外包括两种情况：一是与品种权人之间有某种协议，即双方可以约定不享受农民特权的情况；二是受保护品种属于农林水产省指定的无性繁殖植物。无性繁殖植物包括23个种和属，其中有22种是观赏植物，另外一种是蘑菇。2005年后，进一步加大限制农户留种权，将农户自行留种需要得到授权的品种范围从58种增至81种，今后这个范围还会增加。[109]

在欧盟植物品种保护法中，“农民特权”称作“农业豁免”，主要规定在1994年7月27日欧洲理事会颁布的第2100/94号条例《共同体植物新品种保护条例》第14条“共同体植物品种权的权利限制”，该条第3款规定了实施农民特权的6条标准。为了更好地执行该标准，1995年4月24日欧共体委员会制定了《关于实施农业豁免的第1768/95号条例》，详细规定了农民特权的实施。《基本条例》第14条以及《农业豁免条例》规定：农民的自留种子只能自己使用，如果农民将自己收获的种子送给其他农民种植，则不属于农民特权的范围，且自留种子必须在农民自己的土地上种植。《基本条例》还根据种植规模的差异把农民分为“小农”(small farmer)和小农之外的农民两个层次。“小农”对授权品种自留种子的使用免费，且只能在限定的21种重要农作物范围内享有自行留种权；小农之外的农民，虽然对授权品种有自留种子的权利，但要向权利人或权利持有人支付使用费。由此可知，《基本条例》农民留种利设定了三层不同层次：一是对于没有出现在可以留种的品种目录中的那些植物品种，农民不支付全部权利金，就不得保存种子用于再次种植，否则构成侵权；二是对列入品种目录的品种，“小农之外的农民”应当支付合理权利金，一般低于许可用于商业性繁殖品种的权利金；三是小农利用目录中列明的作物品种无须支付任何权利金。[110]

3.主要发展中国家的规定

印度于2001年颁布了《植物新品种保护与农民权利法》是UPOV公约框架之外的植物保护模式，该法对农民免责问题做了如下规定：即除无权出售受保护品种的“有品牌种子”以外，农民有权以该法生效之前同样的方式储存、使用、播种、补种、交换、共享或出售其农场生产的种子。“有品牌种子”是指装在口袋或容器中，并标明里面装的是受植物品种权保护的种子。马来西亚于2004年颁布了《植物新品种保护法》，该法第31条规定了农民特权，即农民享有留种、换种、出售所留种子等权利。按照1997年巴西的《植物品种保护法》，农民享有留种权，即购买种子后种植，若自己留种再种植，交换种子，不侵犯专利权。

(二)农民留种豁免的条件

从有关农民留种豁免的规定看，在植物品种权保护模式下设有农民留种豁免的条款。农民留种豁免的制度基础不是权利穷竭原则，而是利益平衡理论。农民留种豁免可能影响品种权人的权益，进而可能影响其对植物新品种研发的投入，因此，基于利益平衡的考虑，在植物品种权保护模式下，应合理规定农民留种的限制条件。

1.留种的主体限制(www.xing528.com)

农民留种行为主体的限制涉及对“农民”一词的界定。农民留种的主体显然是农民，但比较国外相关立法可以发现，“农民”的概念具有不同的含义。发达国家植物品种法中一般规定农民特权的主体包含“大农”、“小农”与“受托第三人”[111]。例如，欧盟植物品种法根据种植规模的差异把农民分为两个不同的层次：“小农”和除“小农”之外的农民，对认定“小农”设定了具体标准，且两类农民享有不同的权利。“小农”对授权品种自留种子的使用可以不必向权利人支付使用费；除“小农”之外的农民，虽然对授权品种有自留种子的权利，但要向权利人或权利持有人缴纳使用费。[112]

根据我国最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第8条规定，“农民自繁自用”中的“农民”，应当是指以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户。我国农村实行“以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制”，以户为基本生产单位从事农业生产。按照《土地承包法》规定，农户作为承包方通过与农村集体经济组织签订“农村土地承包合同”获得土地承包经营权并领取《土地承包经营权证书》。所以“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户”应当是持有《土地承包经营权证书》或者享有土地承包经营权的农户。如果农民投资组建农场或农业公司，该农场或农业公司的留种行为则不属“农民留种”范畴。因为此时的留种的主体已不是农民而是企业。

2.留种的目的限制

农民不得出于商业目的而繁殖授权品种。农民留种豁免制度旨在平衡植物育种者与农民的权益。UPOV1978年文本将品种权人的权利限制在授权品种繁殖材料的商业生产和销售范围内，要求各成员必须给予农民特权，把农民特权强制应用于所有植物属或种，认可农民在自己承包土地上任意繁殖授权品种留做自用及利用授权品种生产的农产品及加工品投放市场销售的行为合法。

农民所留种子应当用于自己播种。农民在第一次购买新品种后，在所收获的作物中，留下部分受保护品种繁殖材料的目的是满足下一年的生产用种，而不能进行销售?我国《种子法》第37条规定，农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证。该条虽然是关于种子经营的行政管理措施，但从侧面说明，农民对自繁自用的剩余种子可不经品种权人许可进行销售或串换不同于其他种子销售行为，没有为销售种子而种植的主观意图。所以我国对农民留种免责适用范围的解释上，可认为农民不以销售为目的，只将剩余种子出售、串换的行为，属于农民免责的范围。但是，对其出售、串换的种子数量是否限制。从《种子法》第37条规定来看，允许自由销售、串换的是剩余种子，因此其数量应当有限制。如果没有数量限制的任意出售、串换，其行为性质就会演变为“自繁自销”而非“自繁自用”。[113]

3.留种的数量限制

农民对授权品种的繁殖不得超越合理数量。关于此点，美国1995年联邦最高法院关于“Asgrow v.Winterboer”一案[114]的判决可谓经典案例。联邦上诉巡回法院认为，“如同契约自由也必须受到反托拉斯法上的限制一样，农民对种子的所有权也并非不可以加以限制。农民豁免条款允许农民以繁殖目的贩卖给其他农民的数量是‘如同农民为了在其土地上重新种植所能留存的数量’。只有作此解释，才符合植物品种保护法的立法目的。”[115]从美国判例看，对所留种子的贩卖有数量限制，并以能满足自己再播种所需数量为限。法院认为“植物品种保护法”容许和授权农民留存种子，其本意旨在使农民满足最基本的生计需求。农民超越合理规模的种植、收割行为并不符合立法原意，并导致品种权保护的意旨落空。[116]1994年的“植物品种保护法”修正案又规定农民留种的数量仅限于在与原耕地相同面积的农地上进行重复种植。[117]

4.合法性要件

所谓合法性，即第一次购买的种子是品种权人生产或经品种权人许可生产的种子。如果第一次所购种子是侵犯品种权人权利的种子再留种，法律应当禁止。因为此种情况下的留种行为是侵权行为的延续，如果作为“农民特权”而不视为侵权行为，则与农民留种豁免的立法宗旨相悖。当然，农民作为最终消费者购买种子时，不应承担使用侵权种子的法律责任，在该种情况下，农民不承担侵权责任。

5.留种的对象限制

《欧共体植物新品种保护条例》第14(2)条规定，农民留种豁免只能适用于农业植物中的饲料、谷物、马铃薯、油料和纤维植物等4大类植物中的21种植物，不能适用于园艺、观赏性或其他植物种类。[118]日本的《种苗法》也对农民留种对象做了限制。印度作为非UPOV成员方根据本国国情制定了《植物新品种保护与农民权利法案》，该法在农民权(Farmers right)第39(iv)条规定农民有权“保留、使用、种植、重复播种、交换分享或销售他们的农产品”，但是农民不得销售受本法保护的有商标的受保护品种的种子。