植物品种权保护下的育种豁免优化方法

无论是传统育种或是现代生物技术育种，新品种育成多以既有品种为材料。植物育种的创新，必须仰赖能够接近使用最新的育种材料(新品种、地方品种或野生品种等)。育种豁免能保障育种者接近使用受保护的植物品种，进而促进品种不断改良和植物育种的永续发展，保护生物多样性。

(一)植物品种权保护制度下的育种豁免规定

育种豁免条款早在国际植物新品种保护联盟(International Union for the Protection of New Varieties of Plants，UPOV)1961年成立时即有规定。[57]此后的1972年、1978年以及1991年的修正均保留了育种豁免。UPOV 1991第15.1规定：育种者权利不适用于下列各项：(1)私人的非商业性活动；(2)实验活动；(3)为培育其他品种的活动。其中“为培育其他品种”之例外，即所谓的“育种豁免”。但依照第14条5款实施的除外，即：(1)受保护品种的实质性派生品种，而受保护品种本身不是依赖性派生品种；(2)与受保护品种没有第七条所规定的有明显区别的品种；(3)需要反复利用受保护品种进行生产的品种。UPOV 1991将这些品种称为实质性派生品种。换言之，除依实质性派生品种之外的育种而使用受保护品种，是公约所规定的育种豁免。如果育种研究产生了另外一个新品种，该新品种不是从原始受保护品种得到的实质性派生品种，且符公约第5～9条所规定的新颖性、特异性、一致性和稳定性的要求，则该新品种可获得另外的品种权保护。

当UPOV 1991在欧洲颁布之时，1994年7月欧盟相应地颁布了关于共同体植物品种权的《理事会条例第2100/94号》，[58]该条例第13.2条明确地界定了共同体植物品种权的范围：涉及受保护品种的组成、收获材料的下列行为需要育种者的授权：生产或繁殖；为繁殖而进行的种子处理；许诺销售；销售或其他市场销售；出口；进口；基于以上目的的存储。上述规定应适用于收获的材料。虽然品种权的范围有所扩大，但仍为育种研究留有足够空间。第15条规定，共同体植物品种权不适用于下列行为：(a)个人的非商业性活动；(b)基于实验目的的行为；基于育种和发展其他品种目的的行为，但不包括实质性派生品种。此等权利限制与UPOV公约的规定一致。

德国植物品种保护法(1985年制定，1992年与1997年经过两次修订)第10(a)(1)条规定了植物新品种权的限制：私人非商业目的；与受保护品种相关的实验目的；培育其他新品种，除第10(2)条涉及的新品种外。[59]美国已确定了以植物专利(Plant patent)、实用专利(Utility patent)与植物品种保护(Plant Variety Protection)，三管齐下保障育种家权利的体系。但前两者未规定育种豁免。[60]依据美国植物品种保护法(PVPA)规定[61]，育种豁免是指为植物育种或其他善意研究而使用或繁殖受保护品种，不构成植物品种权侵害。且所培育出的新品种得加以销售，倘若符合本法其他要件，亦可以独立地受品种权法保护。[62]换言之，其他育种者纵使未得品种权人的授权，仍可以合法地使用受保护的品种，以发展新的商业品种，只要该新品种不属于原始受保护品种的实质派生品种即可。[63]澳大利亚植物育种者权法(PBRA)第16条规定了育种者权的例外：(1)个人非商业目的的使用；(2)实验目的使用；(3)培育其他植物新品种的目的。有两种例外：一是受保护品种在商业生产中反复使用，如使用杂交水稻的父本的情况(PBRA 13)；二是被繁殖的新品种属于实质性派生品种(PBRA 12)。(www.xing528.com)

依据上述列举的规范的体系解释，可以推论育种豁免不受“非商业目的”的限制。国际公约和部分国家关于品种权限制的规定，均将“私人且非基于商业目的使用”与“培育其他品种的行为”(即育种豁免)作为免除侵权责任的行为加以并列规定。前者明确强调了“非基于商业目的”，而后者没强调这一点，可见立法者没有将“非商业目的”作为育种豁免条件的意图。因此育种使用受保护品种，即使有商业目的也在豁免范围内，否则与个人非商业目的的使用的这种类型没有区分。[64]因此，只要法律条文中未明确列明“非基于商业目的”，则可认为育种豁免不受“非商业目的”的限制。

(二)育种豁免的限制——实质性派生品种

在UPOV1978年公约中未规定实质性派生品种，育种家享有绝对的育种免责，育种者往往运用新技术进行“装饰性育种(cosmetic breeding)”，即育种者仅通过对现有品种进行细微或不重要的修饰性改变便可以占用现有品种创新者的成果，试图绕过植物新品种权。这种“抄袭”行为，不仅会导致不公平的市场竞争，而且从长远来看会损害公约设置育种豁免的目的。[65]为阻止“装饰性育种”，UPOV 1991修改了“育种免责”规定，增加了“实质性派生品种(EDV，Essentially Derived Variety)”[66]条款，对育种免责加以限制。依据该条款的规定，以受保护品种所进行的品种改良，所得到的新品种，需要有相当程度的遗传距离，才能免责；若所得到的新品种是原始品种的实质派生品种则不在免责范围内。实质性派生品种条款限制了研究人员的豁免，使得植物新品种保护更接近专利制度。

实质性派生品种制度对育种豁免的影响如何，有不同观点。肯定说认为，实质性派生品种实际上是对育种豁免的一种限制，形成育种研究者的进入壁垒。主要影响如下：第一，不利于转基因植物研究，因为转基因技术通常是对既有品种植入外来基因，容易构成实质性派生品种。第二，不利技术发展中国家的农业研发，[67]造成新品种的培育更加困难。[68]否定说则认为，实质性派生品种旨在保护具有发明性的育种家，而非抄袭者，因此育种豁免本身并未受到影响。被培育出的实质性派生品种可以被登记，只是在商业化利用时必须得到授权。因此，为育种而使用受保护品种的权利仍然存在，只有纯粹抄袭的行为被禁止。[69]综上，实质性派生品种制度并未阻止育种者利用受保护的品种进行育种研究，若培育出的新品种为非实质性派生品种，可不经原品种人的许可进行商业利用；若培育出的新品种为实质性派生品种，如要对其加以商业利用，则需原品种权人的授权。在澳大利亚，为了阻止一个新品种的育种者不公平地利用其他育种者的劳动成果，PBRA规定，如果一个育种者认为一个新品种的育种者不公平地利用其劳动成果，他可以就第二个新品种向植物育种者权利办公室提出派生品种的权利要求，如果植物育种者权利办公室支持派生品种的权利要求，第二个派生品种的育种人必须获得第一个育种人的许可才能实施法律活动。[70]总之，立法者在通过实质性派生品种限制育种豁免的范围，试图在研究者能接近使用受保护育种材料与保护品种权利人利益之间寻求平衡。[71]