国内层面对TRIPs协议的具体化及公共利益问题的规定与范围

国际层面的原则规定，需要国内法律制度将其具体化。环境问题的解决需要对原有的法律体系进行改造，强制许可制度的重构是实现专利制度生态化的必然要求和具体举措。[8]根据我国2008年第三次修订的《专利法》、《专利法实施细则》、国家知识产权局2003年颁布的《专利强制实施许可办法》和2005年颁布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的规定，我国有三种情形的强制许可：滥用专利权的强制许可[9]；基于公共利益的强制许可[10]；从属专利的强制许可[11]。上述规定所涉及的强制许可制度的内容均未直接反映环境保护要求，虽然规定了基于社会公共利益的强制许可，但环境利益并未被明确纳入“社会公共利益”之中。

TRIPs协议未对“公共利益”做出明确规定，而是允许各国根据各自国情来决定“公共利益”的内容和范围。“公共利益”的含义非常丰富，不同的国家对其理解各不相同。在某些国家，法律规定可对某些涉及专利的产品采取强制许可，例如食品、药品、外科或治疗设备等。[12]有的国家在立法中明确规定“公共利益”的范围，例如，巴西的第3201/99条例将公共利益定义为包括公共健康保护、满足营养需求、保护环境，以及其他对巴西技术、社会和经济发展具有根本重要性的领域。[13]加拿大、波兰明确将环境保护纳入公共利益的范畴。[14]欧盟所有的成员国立法均允许基于公共利益的理由颁布强制许可，虽然对公共利益的解释各不相同，但将国防需要、解决环境问题、增加能源供应、提高工人安全以及医治疾病纳入公共利益范畴则形成了共识。[15]美国专利法(35 U.S.C.A)中并没有针对专利滥用或者公共利益而专门规定强制许可制度，[16]而是散见于诸多法令中，如《空气清洁法》(the Clean Air Act，CAA)规定了对控制空气污染的发明的强制许可；[17]《原子能法》(the Atomic Energy Act，AEA)规定了对原子能发明的强制许可；[18]《植物品种保护法》(the Plant Variety Protection Act，PVPA)中规定了对有性繁殖的新植物品种的强制许可。[19]且在美国的司法实践中出现了基于环境保护的专利强制许可。[20]

日本学者富田彻男在其《市场竞争中的知识产权》一书中曾写道：“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实际却是一种既能促进也能延滞国家产业发展的制度；中国目前正在大力关注技术转移和技术开发，能否有效利用这一制度将是决定今后中国发展至关重要的一环，应当像慎重利用药物一样，慎重利用这一必要制度。”[21]我国作为发展中国家，解决环境问题的技术及资金有限，应充分利用TRIPs协议预留的制度空间，借鉴他国的做法，完善我国的强制许可制度，以发挥其应有作用。(www.xing528.com)

首先，在《专利法》第1条中应明确规定环境保护的宗旨，并在《专利法实施细则》或《专利审查指南》、或《专利实施强制许可办法》中加以细化，明确将环境保护纳入“公共利益”的范围作为强制许可的理由。相较其他因素而言，环境利益更符合公共利益的要求。应注意的是，公共利益往往成为公权力滥用的庇护伞，因此，多大的环境利益属于公共利益，这需要综合考虑多种因素。其次，借鉴美国的做法，在相关环境法律制度中明确规定对控制、治理污染等环境友好的专利技术实施强制许可，并细化强制许可的条件和程序。可考虑对生态专利技术申请强制许可的时间由专利被授予3年后改为更短的时间，以加速生态专利技术转化，并防止专利丛林的出现。最后，应参照《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的规定，由国家知识产权局颁布《涉及环境保护问题的专利实施强制许可办法》。对关系人的身体健康和生命的享有专利权的药品实施强制许可当然是毋庸置疑，然而对于能更大规模、更长远地影响人类永续发展和环境权益保护的生态技术及产品，在必要时，更应实施强制许可。为了使得那些生产能力不足或没有生产能力的生态技术产品的需求方可以有效利用生态技术产品，可在未经专利权人许可的情况下，使用治理和防治环境污染与破坏的生态专利技术产品。同时，可考虑将实施强制许可的范围扩展至非专利技术[22]。当国家在环境问题上处于紧急状态时，可自由使用和征用有关的专利技术和非专利技术，同时，也应防止国家公权力的滥用，以免削弱相关主体对技术创新和投资的积极性。以上这些措施均有利于生态技术的移转、扩散和转化，发挥生态技术的环境效应，避免智力创造的浪费。