传统知识的知识产权保护策略

(一)传统知识的内涵及其环境功能

传统知识这一术语近年来频繁出现，但迄今为止，关于传统知识及相关术语的概念界定与解释，仍存在诸多分歧。目前具有代表的定义主要是两个：一个来自于CBD，另一个来自于WIPO。CBD第8条(j)款并未直接使用传统知识这一术语，而是将传统知识描述为：“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法”。CBD所指传统知识侧重的是与保持生物体品种多样性相关的那些土著和社区知识。[68]WIPO的“知识产权、遗传资源和民间文学艺术”政府间委员会(IGC)对传统知识的界定为：基于传统而产生的文学、艺术和科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志，名称和符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学和艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。与CBD相比较，WIPO界定的传统知识的内涵要广泛得多。[69]WIPO完全是从知识产权的角度定义传统知识的，倘若去掉“基于传统”这几个字，对传统知识的范围界定几乎与《成立世界知识产权组织公约》对知识产权的界定完全一致。[70]这说明传统知识与现代知识产权制度之间存在某种内在的关联，似乎暗示着用现代知识产权制度保护传统知识的必要性与可能性。

传统知识的范围有广义与狭义之分。狭义的传统知识仅指在传统的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验，包括农业知识、生态知识、医药知识、与生物多样性有关的知识。广义的传统知识除包括狭义的传统知识外，还包括以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、故事与艺术品形式表达的民间文学艺术(如白蛇传说以及传统标志(如地理标志)。本书采狭义说。

保护传统知识的意义很多，这里仅从环境保护的角度略加分析。

首先，保护生物多样性。就生物多样性的保护而言，世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的，这为当地带来了诸如食物多样性、增加收入、保护环境、减小虫害、疾病和风险等利益。因传统知识与做法产生的独特条件(无现代科技的介入)顺应自然，符合环保理念，这些知识和做法本身就具有保护和持续利用生物多样性的功能，对实现人与自然的和谐具有极大的参考与借鉴价值。我国云南省的哈尼梯田可作为这方面的典型范例。[71]但应注意，所谓“保护”并非简单地墨守陈规，而是在重视其已有生态价值基础上予以发展。

其次，传统知识在解决粮食、健康和环境等重大问题方面具有重要价值。随着生物技术的迅猛发展，利用传统知识有目的地改良动、植物的性状与品质，可以提高作物的产量、开发高效无毒的生物农药。

传统知识是人类千百年来创造积累的经验和智慧，具有维护和调适生态环境的特殊功能，它们形成于不同地区和不同民族，具有特殊性和多样性，所以被称之为“地方性知识”，也可谓之“生态文化”。它们是文化与环境在长期互动的过程中，文化对环境不断适应的结晶。大量的人类学田野资料证明，许多地区之所以能够长期保持良好的生态环境，很大程度上便是仰赖于传统知识的调适和维护功能。[72]在盲目崇拜工业文明的潮流中，在疯狂追求物质享受的时尚里，要重视被遗忘的、走到消亡边缘的传统知识，努力发掘、整理、利用、保护和发展传统知识，寻找传统知识与现代科学技术知识的最佳结合点，创造出能够适应和满足环境知识技术体系和生态伦理要求的知识体系，从而恢复和重建良好的生态环境，实现可持续发展。

最后，传统知识可为农业、制药业等相关产业的发展提供线索并指明方向，以避免大海捞针式的采样分析，节约时间和金钱。[73]

(二)传统知识的知识产权保护

知识产权从来不是促进保存并发展传统知识的唯一办法。“仅仅靠法律来使某样以前是公共领域的东西成为私人财产‘不可能立即产生足以挽救，保存，使人们尊敬它或想使用它的效果……把传统知识封闭起来对防止传统知识损耗、破坏、漠视或丧失并不起任何作用。”[74]但对传统知识设置知识产权保护，在某种程度上能够促进传统知识的保存。因为知识产权可以使权利人经济上获得收益，精神上得到尊重，进而激励他们继续持有而不是放弃那些传统知识。

在寻求利用知识产权制度对传统知识进行保护时，不可避免地遇到各种障碍，现有知识产权制度是否能保护传统知识存在较大的分歧，主要的观点前文已述(第2章)。本书认为，可以运用知识产权制度给予传统知识以保护。理由如下：(www.xing528.com)

其一，知识产权制度本身并非一成不变，而是随社会经济发展的客观需要不断发展完善。从某些知识产权的国际立法来看，知识产权制度也是开放的，即在一定程度上为将传统知识纳入知识产权保护体系留有余地。如《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款虽然没有将传统知识列为保护对象，但在定义结尾部分的“知识产权包括在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利”规定显示，知识产权并不局限于定义所列举的和已知的知识产权种类。因此，现行的知识产权制度应进行适当的修正，以保护传统知识。

其二，从国际层面来看，WIPO在传统知识保护领域所做的工作和研究本身就是基于知识产权制度展开的；从国内层面来看，许多国家保护传统知识的其他非知识产权方式和工具大部分仍处于设想和论证阶段，尚未成熟，但是现有的知识产权制度却相对成熟。在这种背景下，知识产权制度对保护传统知识无疑可发挥重要作用。

其三，传统知识与现代知识一样，从本质上属于人类的智力成果，应当得到与现代知识一样的承认与保护。

传统知识可能的知识产权保护形式如下：

(1)专利保护。传统知识可否用专利制度予以保护，关键在于其是否具备新颖性、创造新和实用性。认定传统知识可专利性的一大难点是新颖性的判断。在判断传统知识新颖性时，应采取绝对“新颖性”标准，即对于国际范围内的以任何形式公开的技术都视为在先知识。传统知识依存在状态分为已公开的和未公开的两类。对已公开的传统知识，根据其公开程度和范围，又可分为对外部社会公开的传统知识和未对外部社会公开而在内部自由流转和公开使用的传统知识。[75]对于已向外部社会公开的传统知识，就表象而言，其丧失了新颖性，但就实质而言，因其自身的商业价值尚未实现，其新颖性并未丧失；对于后一种公开的传统知识，因其只在社区内部自由流转和公开使用，不丧失新颖性。未公开的传统知识，大多被社区中的少数成员所掌握，处于保密状态，不宜用专利法保护。就创造性而言，一般来说，传统知识因较少受到现代科技的影响，主要基于所在社区的特殊文化背景和精神而生，与现有技术相比，其突出的实质性特点自不待言。就实用性而言，许多传统知识是在特殊的自然环境下生产的，因而在这种特定的自然和人文环境中能被复制与生产，具有一定的实用性。所以，传统知识可用知识产权制度加以保护。

(2)商标保护。商标权可为集体所有和商标权保护期可以通过续展而不断延长这两个特点与传统知识相吻合，因此可通过保护基于传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。与传统知识相关的具有特色的标记、标志和名称可作为商标得到保护。许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标，使用这些标记的商品必须是来源于拥有该商标权的社区，或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。如澳大利亚的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峡岛上居民(Torres Strait Islander)，在艺术品上取得了证明商标；加拿大的土著居民更是注册了从艺术品到食品、服装、旅游服务等类别上的商标，所使用的商标标识为其传统的标记或名称。在越南，其传统的止痛植物药使用“Truong Son”商标。[76]

(3)商业秘密。如前所述，传统知识中有一部分为少数社区成员所掌握的未被公开的知识。这种知识适合用商业秘密制度给予保护。关键在于，并非所有传统知识都有直接的商业价值，特别是那些具有独特的宗教内涵、文化意蕴的传统知识，很难满足“商业价值”的要件。另外，商业秘密要获得法律保护，须商业秘密的持有者采取了保密措施，而在经济发展水平普遍较低的土著和地方社区，采取保密措施的成本很高。

(4)地理标记。如果产品(包括手工艺品)的特征归结于社区的传统知识，则可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。这种情况在农产品中比较多见，如委内瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龙舌兰型植物饮料、越南的“Phu Quoc”鱼豆酱油和“Shan Tuyet Moc Chau”茶等。[77]一些传统知识的持有者正在寻求注册地理标记来保护传统知识。

(5)专门法保护：一些国家和传统知识持有者指出，现行知识产权制度保护传统知识存在局限性，需要研究保护传统知识的新法律，以保护现行知识产权制度不包括的部分传统知识。目前已有一些国家如巴西、哥斯达黎加、印度、尼日利亚、巴拿马、秘鲁、菲律宾、南非、泰国等已经或正在制定这样的法律法规。[78]

以上知识产权保护均为积极性保护(positive protection)，即通过授予传统知识持有者某种形式的排他权，使他们以权利主体的身份对抗不当占有传统知识的行为并公平地参与惠益分享。当然，上述这些知识产权的保护形式可综合运用。此外，对传统知识的保护还有防御性保护(defensive protection)，即通过防止第三人未经许可占有或使用传统知识基础上申请知识产权保护。“防御”保护理论的提出旨在使传统知识远离现代知识产权制度(主要是专利制度)的威胁。[79]此种保护在阻止授予不法知识产权上有一定作用，具体可通过传统知识的文献化、建立传统知识数据库、传统知识的来源披露制度以及反不正当竞争制度等实现防御性保护。