遗传资源知识产权保护措施与优化

前文关于专利申请的遗传资源来源披露的论述就是运用知识产权制度保护遗传资源的方式之一。除此之外，应赋予遗传资源的所有者以遗产资源权，并纳入知识产权体系之中，以有效保护遗传资源，进而保护生态环境。

(一)遗传资源保护之必要性

长期以来，遗传资源被视为人类的共同遗产，[57]一方面发达国家依靠其雄厚的技术力量和资金优势，无偿地利用主要来自发展中国家的遗传资源，培育植物新品种、开发药物，并通过强化知识产权制度为其提供保障；另一方面，将遗传资源本身排斥在知识产权保护之外，使得发展中国家不仅不能分享发达国家基于利用遗传资源所获得的利益，反而受其知识产权的制约。巨大的利益驱动之下，西方国家对发展中国家的遗传资源掠夺愈演愈烈，“生物剽窃”(Biopiracy)层出不穷(见表6-4)。这些著名案例引发了许多发展中国家、传统社区(遗传资源持有人)、以及非政府间组织向国际论坛上施加压力，敦促对遗传资源及相关传统知识提供保护。这种压力导致在WIPO中成立了关于知识产权和遗传资源、传统知识和民间文艺的政府间委员会(IGC)，专门讨论遗传资源、传统知识和民间文艺的保护问题。CBD缔约方大会(CBD-COP)以及其他国际组织如联合国贸易发展会议(UNCTAD)、世界卫生组织(WHO)和联合国粮农组织(FAO)也在各自的职能范围讨论遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。[58]此外，WTO多哈部长宣言强调了TRIPs理事会进一步致力于保护遗传资源、传统知识的必要性。[59]

表6-4　剽窃典型案例

续表

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　　资料来源：Carlos M.Correa，Traditional Knowledge and Intellectual Property Right：Issues and Options Surrounding the Protection of Traditional Knowledge，QUNO，Geneva，2001；英国知识产权委员会.整合知识产权与发展政策[R/OL].http：//www.iprcommission.org/text/documents/final_report.htm.

遗传资源是以生物机体为载体的一种信息资源。而信息是一种无体物，因此遗传资源拥有者很难依靠对生物体的占有来实现对无体信息——基因资源的占有及利益保护，遗传资源的有体物和无形基因信息的复合性决定了物权不足以保护遗传资源提供者的合法利益。债权是一种相对权利，只涉及合同中的当事人，不涉及第三人，也不能有效防止“生物剽窃”，故，债权亦不适宜于保护遗传资源。以专利权、育种者权、商业秘密、地理标志或商标保护遗传资源也均存在不足。[60]

与物质、能量不同，信息资源是非物质形态的无形资源，易复制、易传递、易模仿，且复制传递模仿的成本低。信息资源的所有者很难凭私人力量，依靠占有方式实现对信息资源所享有的利益，阻止他人对信息资源的利用。故，保护信息资源必须借助产权制度。保护遗传资源，可考虑赋予遗传资源拥有者以遗传资源权。

(二)遗传资源权

对遗传资源本身予以知识产权保护的理论障碍，主要来自于知识产权的传统理论——“智力成果说”。如以“智力成果说”来审视遗传资源，遗传资源显然不能获得知识产权保护。因为遗传资源的形成虽受人类活动影响，但主要还是自然进化的结果。(www.xing528.com)

因WIPO在其出版物中采纳了智力成果权说，知识产权界定中的智力成果权说便占据了绝对优势。但智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。[61]而将地理标志纳入知识产权体系，用智力劳动成果说解释更是难圆其说。知识产权的传统理论体系以“智力劳动成果”概括知识产权对象，并以“智力”为核心建立了“鼓励创造”的价值原则。在财产权制度构造中，财产的来源并无法律意义，财产的形态才是关键。正如物权制度不是“体力财产权”，其功能也不在于“鼓励体力劳动”。财产权制度只着眼于利益的分配，而不关心财产的劳动来源。其实知识产权制度的功能也不全在“鼓励创造”，因为：其一，最伟大的创造和观念及基础性科学理论都不能成为知识产权的对象；其二，创造是人类的天性，创造的热情往往在利益之外；其三，从知识产权制度中获益最多的并不是创造者，而是利用智力成果从事市场交易者；其四，知识产权制度的范畴已扩展到若干不具备创造性的对象，如邻接权，非独创性的数据库。因此，劳动、资本、竞争都可能成为某个财产进入知识产权领域的理由。知识产权法的价值原则应从“创造”伦理转向“分配”伦理。[62]

在基因生物技术中，基因资源、技术和投资三者缺一不可。如无遗传资源，基因技术专利无从产生。遗传资源实际上类似一种资本投入，依赖此种投入研究人员才能获得所谓的后续技术，遗传资源提供者分享利益的理由应属正当。资本可成为某个财产进入知识产权领域的理由，使基因资源提供者获得知识产权保护成为可能。遗传资源的本质是信息，遗传信息和知识一样，他人的使用一般不会增加原信息持有者或拥有者的成本，基因资源的易复制、易传播、价值性，使其具备了纳入知识产权制度保护范围的前提条件。

知识产权制度应适应基因时代的新形势，将其注意力从保护对象上所体现的劳动价值，拓展到该对象本身的价值上，将遗传资源纳入到知识产权范畴，即创设遗传资源权。只有通过赋予遗传资源的拥有者以遗传资源权，才能更充分地保护遗传资源。

(三)遗传资源权制度的构建

中国与其他发展中国家应致力于制度创新，对遗传资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，避开倾覆知识产权制度根基的法律变动，在达成共识的基础上逐步建立起遗传资源知识产权利用与保护的法律制度体系。[63]创设一种新的法律制度，必须明确法律关系的要素，包括主体、客体和内容。

第一，遗传资源权的主体。主体的不确定性一直是阻碍遗传资源知识产权实现的障碍。如果要将遗传资源权作为一种新型的知识产权，其权利主体必须明确。要准确地界定传统社区居民(农民)与某种遗传资源的联系并非易事。可考虑将遗传资源权的主体分为法律上的主体和事实上的主体：传统社区居民所属的国家为法律上的权利主体，与遗传资源有某种联系的传统社区居民(农民)为遗传资源权事实上的主体。这种制度设计符合遗传资源的国家主权原则，避免一国之内不同主体间的权利纷争，同时有利于激发社区居民保存、改良遗传资源的积极性等。

第二，遗传资源权的客体。由于遗传资源具有物质和非物质复合性的特点，因此遗传资源权的客体包括遗传资源本身和其中的基因信息资源。虽然对遗传资源本身来说是有形的物质，可以考虑用物权来保护，但是基于物权保护的不足，也应将其纳入遗传资源权的客体范围。因为任何遗传基因信息都须依附于遗传资源本身。当然遗传资源权的客体主要是其中的无形信息资源。

第三，遗传资源权的内容。关于遗传资源权的内容，不少学者已有所论述：Riley认为，遗传资源权应当包括：(1)留种权；(2)使用最新技术的权利；(3)第三方采集遗传材料时的知情权和复制样本权；(4)因提供遗传资源而获得社会声誉的权利。[64]Girsberger认为遗传资源权包括：(1)排他权，包括排他性的使用和销售权；(2)知情同意权，潜在的利用者必须事先得到遗传资源所有者的同意；(3)受偿权，受偿的形式包括经济性的和非经济性的。与此同时，遗传资源的所有者还必须承担相应的义务，如保存、命名、注明或帮助收集植物遗传资源及其野生和杂草亲本。[65]

根据CBD的相关规定，遗传资源权的内容应包括：(1)表明遗传资源所有者的身份权。这要求遗传资源使用人公开其技术开发中所使用的遗传资源的来源或起源。(2)事先知情同意权，此种同意必须为书面同意，须同时征得该国有关主管当局和遗传资源实际所有人的同意。(3)惠益分享权，包括货币利益和非货币利益。同时遗传资源权主体应承担的义务主要包括：(1)对遗传资源的保护和可持续利用进行扶持、资助和管理；(2)积极从事保存、改良和提供遗传资源的活动；(3)为合格的资源利用者的开发活动提供便利。[66]

同时，以下遗传资源利用行为为合理使用：(1)遗传资源持有者为履行习俗惯例，交换、利用和传递传统知识而继续利用遗传资源；(2)为家庭、政府医院利用或其他公共卫生目的而利用传统医药；(3)其他有关遗传资源的善意利用或交易，包括在实施保护前业已开始的那些善意利用。在特殊情况下，国家主管机关对公众善意利用唾手可得的遗传资源可以不要求适用事先知情同意原则，但为工商业目的利用或使用者不包括在这一范围之内。[67]