外国层面的专利法优化措施

就目前现状来看，国外在推进知识产权制度生态化的立法尚未全面展开，但在进行各种有益的尝试。本节以专利制度为例，选取了以欧、美、日、韩为代表的发达国家，从各国专利制度中的实体和程序规定等方面分析专利制度生态化的现状。

(一)欧盟

1.将环境保护纳入公序良俗

在欧洲各国，通说理论认为专利法是“中立”，即所有发明都应同等对待。但欧盟专利局和欧洲各国却认为这种中立原则要以符合“公序良俗”原则为前提。这在《欧洲专利公约》(European Patent Convention，EPC)以及在其影响下产生的各国国内专利法中都有所体现——即对某些发明采取区别处理制度。在国际气候政策的驱动下，欧盟各国开始尝试为以气候技术为主的绿色技术开启方便之门，而对那些高能耗型、污染型的技术则禁止授予专利权。

为消除专利保护的地域性对欧共体内部自由竞争的影响，欧共体成员于1975年签署了《共同体专利公约》(Community Patent Convention，CPC)，以统一成员国的专利制度，该公约对可专利性的客体作了统一规定。同TRIPs的27条第2款一样，CPC在第53条(a)项中规定：“对下列各项不授予欧洲专利：(a)发明的公布和利用违反‘公共秩序’或道德的，但发明的利用仅仅因为某些缔约国的法律或法规禁止利用的除外。”欧盟《关于生物技术发明的法保护指令》第6(1)条规定：“当发明的商业利用违背公共秩序和公共道德时，该发明不具有可专利性。”[129]这里所指的公共秩序包括公共安全、个人生命健康安全，也可能包括环境保护。非环境友好发明创造应属违反公序良俗。但毕竟未将污染或破坏环境的发明明确列举在有害于公序良俗或公共卫生发明范围内，这为专利局和法院留下了自由裁量的空间。在植物遗传方面的制度设计上，欧洲专利复审委员会所持有的观点就是：“对环境的严重破坏也属于违背公共秩序的行为之一。”这样的判断自然也为欧洲专利制度拒绝那些气候污染型技术提供了有力的参考依据。

英国1977年的《专利法》section1第3条(a)项规定，任何鼓励进攻性、非道德性或反社会行为的发明应排除出专利权客体范围之外。Cornish认为，ordre public的概念被证明不宜译成英语，因此，1977年英国专利法未直接援引ordre public而改用进攻性、非道德或反社会行为，但ordre public广泛地反映出公共利益或公共政策的依据。[130]虽然上述规范没有像TRIPs的第27条中一样特别提到环境保护，但作为TRIPs协定的成员方，欧洲各国专利局现已将27条第2款的规定纳入了其法律之内，使得环保原则在欧洲各国有了强制效力。各国在专利审查时会充分考虑其发明的适用对环境是否存在现实的或者潜在污染。德国《专利法》第2条第1款规定，公布或使用违背公共秩序和善良风俗/公序良俗的发明，不授予专利权。[131]《法国知识产权法典》第L.611-17条规定：公布或实施将违反公共秩序和道德的发明，不得授予专利，但不是仅仅因为实施为法律或法规所禁止即认为违反公共秩序或道德。

当然，欧洲专利局也谨慎地指出应当建立环境污染严重性程度的评估标准，尤其是要对二氧化碳等温室气体的排放量予以科学量化的规定，以供欧洲各国的专利机构参考，确定何种程度的环境污染才属于违背了公序良俗。其次，欧洲专利局还坚持认为，对于可专利客体的例外规定必须作缩小解释，否则就会适得其反，让专利制度在对科学技术的激励效果上大打折扣。《欧洲专利局专利审查须知》对该规定只赋以了较窄的解释空间。从第53(a)条立法目的来看，也更倾向于严格解释，这已在欧洲各国依其国内法处理的专利案件中有所体现。目前人类尚不能找到一种可以完全替代传统能源使用效果的新能源，一开始就对发明苛以二氧化碳等温室气体零排放脱离现实的标准。因此，专利局不能一概排除赋予那些排放温室气体的发明以专利权，而应当在发明可能带来的社会积极效益和可能给环境造成的消极效应之间做出权衡。因此，专利局审查专利申请时有赖于对发明技术环境影响的评价。这需要具有前瞻性和专业性的技术，这也正是欧盟专利局和欧洲各国专利机构所努力的方向。[132]

2.建立生态技术专利申请审查“绿色通道”

欧洲各国除致力于将环保原则纳入公序良俗原则的范围外，对生态技术的专利申请程序，也有所推进。如英国知识产权局(UKIPO)在2009年5月12日起为与气候变化相关的生态技术开通“绿色通道”加速此类技术的专利申请审查的速度。这种快速审查制度发轫于美国，旨在有效缓解专利审查时间过长所导致的技术闲置问题。在英国，申请人只需在书面申请中注明其发明系关于生态技术或环境友好型技术，并提出加速审查申请的程序，然后由专利审查员进行评估，核准通过的则按“绿色通道”处理申请。申请被拒绝的，则仍采用常规方式处理。相较于一般平均耗时需2～3年才能取得专利普通申请案，“绿色通道”可将专利申请授权的过程最短可简化为9个月(详见图2-5)。[133]

图2-5　常规申请与绿色通道申请

3.创建新能源技术专利分类体系

由于2009年新能源技术申请量的大幅增长，目前使用的《国际专利分类》未能将新能源技术合理地纳入其中，因此欧洲专利局推出一种新的能把政府间气候变化专门委员会所定义的技术领域全部覆盖的分类体系，并于2010年6月在其专利信息服务平台有选择地公布清洁能源分类体系中部分技术范畴。欧盟新推出的清洁能源新分类系统是一种独立于《国际专利分类》和《欧洲专利分类》的分类体系，但相互间存在一定关联，分类代码为Y02。该分类体系最终将包括以下技术领域：建筑物、温室气体捕获和封存、能源、工业加工/农业、运输、废弃物处理/处置。欧盟清洁能源新分类体系使新能源专利分析更容易操作，以节省专利信息检索的时间和精力，是欧盟在专利审查中所做的重要探索。[134]

(二)美国

美国专利法未明确规定不授予专利权的客体，它只是通过判例来确定某些客体应排除在专利保护范围外。[135]同时，为了赢得未来世界低碳经济竞争的主动权，美国启动了“绿色复兴计划”，加快了在应对气候变化问题上的立法步伐。2007年美国国会出台了McCain-Lieberman法案S.280(《气候责任和创新法案》)，作为激励创新最重要的专利制度成为了美国气候创新政策下的改革目标。

1.创建生态技术专利申请快速审查程序(www.xing528.com)

值得称道的是，美国专利商标局(USPTO)早在2006年8月就推出了“新加速审查程序”(Accelerated Examination)。依据《美国专利审查程序手册1998年修订版》第708.02条规定，可以请求对专利申请实行提前或加速审查的情况包括10项，其中第5项为发明技术可从本质上改善环境质量；第6项为发明技术可对发展或节约能源做出重大贡献。[136]在此基础上，美国在2009年12月开始实行专门的生态专利申请快速审查试点计划，并很快成为多国生态专利制度效尤的典范。具有以下任一方面贡献的技术都可以进入快速审查通道：改善环境质量；可再生能源的发现或开发；提高能源的效用率和储备；温室气体的减排。除此之外还公布了属于绿环保型色技术的80种发明，其中包括了属于可替代能源产品的生物燃料、地热能、太阳能、风能技术，属于能源储备方面的能源储存、配送技术，以及属于温室气体减排的碳捕集封存技术、核燃料和化石燃料的废料回收与改进技术等。这些技术在申请专利时，均可免交请求费，并由美国专利商标局在12个月内完成审查，做出是否授权的最终决定，审查周期同普通专利的申请相比缩短了25%～75%。2010年11月美国专利商标局又宣布生态专利申请快速审查试点计划延长一年，以应对包括中国印度在内的国家在生态技术领域竞争。[137]

2.建立“生态专利池”，克服专利丛林，强化交叉许可

在专利的转让与许可制度上，美国一改20世纪下半叶以来形成的“亲专利”态度，采取了提高专利创造性条件和限制专利侵权消极救济等方法，以克服“专利丛林”问题。在气候技术领域，存在大量相互重叠的专利并为不同的权利人所有，错综复杂的“专利丛林”严重阻碍了这些技术有效转让和应用。因此，对某些技术而言，采取专利交叉许可、专利联盟、专利合作研发、专利共享等开放式创新模式实有必要。这些正是美国专利制度在促进气候技术扩散、推广生态技术方面的积极动向。

3.生态专利强制许可的适用

特别值得注意的是，强制许可在美国专利法中并无专门规定，而是散见于诸多法令中，例如美国的《空气清洁法案》就规定了对控制空气污染发明的强制许可。[138]

另外，在具体司法实践中也出现了不少强制许可的案例。对于涉及生态技术的侵权案，美国法院以裁判的形式创制了类似的强制许可，即通过支付持续性特许权使用费，而不是发出禁令。对生态专利的侵权诉讼，美国更倾向坚持衡平原则、采取了四要素测试法确定是否颁发永久禁令，即原告必须证明：①原告已经遭受不可挽回的损害；②其他法律救济方式(如损害赔偿)无法适当地补偿此损害；③在比较原被告双方的利弊得失下，此项衡平法的救济方式有正当理由；及④永久性禁令的颁发不会对公众利益造成危害。值得注意的是第四个要素，判决是否会对环境造成不良影响成为了类似案件中司法者考量的重要公共利益的因素之一。[139]

(三)日本

《日本专利法》(1999年修订本)第32条规定：有妨害公共秩序、善良风俗或公共卫生之虞的发明，不能获得专利。以上所述公共秩序，系国家社会的一般利益；善良风俗系社会的一般道德观念，两者称公序良俗，意味着行为的社会妥当性。[140]

日本政府在2007年推出了“2050凉爽地球”的倡议(Cool Earth 50)，号召全球参与温室气体减排。日本政府一直注重技术创新在未来应对气候变化中的重要作用，尤其是低碳经济技术开发和应用，将成为日本应对气候变化行动中的重要战略。

2009年11月1日，日本专利局正式明确了“绿色发明”在专利审查和管理中的特殊地位。其做法是，首先由专利申请人为其生态技术提出快速审查的申请，该申请包含以下事项：“本项申请与绿色发明有关的理由；现有技术检索的结果；本发明与相关已有技术的区别。”然后，由生态技术专项审查员审查，经审查符合生态技术要求的即可进入快速审查通道。进入快速审查的申请，自提出申请之日起三个月内可公布快速审查报告。若经审查非属于生态技术，首席审查员则驳回快速审查程序申请并说明理由，建议申请人进入普通审查通道；申请人有异议的，应以书面异议回执的形式回馈给专利局。首席审查员的驳回通知和申请人的异议书都将一并进入专利申请的档案，并予以公告，[141]公告的目的在于避免以后类似的重复申请，接受社会机构和公众的监督和相关建议，以补正专利局审查可能出现的局限性。

(四)韩国

在韩国，与生态技术有关的专利申请可以进入快速审查。早在2008年10月1日，韩国特许厅就推出了专利和实用新型审查三通道系统(Three-track Patent and Utility Model Examination System)，该系统能让申请人自主地从加速审查、普通审查和延期审查三种通道中选择适合其专利策略的审查通道。其后又于2009年10月推出了绿色技术超级加速审查程序(Super-accelerated examinations for green technology)。[142]在特许厅制定的《快速审查指南》中对生态技术进行了分类：第一类是与预防和控制污染有关的技术；第二类是获得韩国政府或金融机构财政资助，韩国政府机构予以证明的技术。其中，第一类技术的第3项就包含了关于空气污染的防控设备与方法。第二类中第1项指可再生能源技术，如太阳能电池，燃料电池，生物柴油，第2项指低碳能源技术，如碳捕集封存技术，石油使用效能技术。

符合《快速审查指南》所规定的生态技术，专利申请人可提出快速审查申请。审查员根据需要可要求申请人提交说明技术的环保性的补充材料。材料中应包含已有技术检索的结果及区别说明。一般的专利申请审查周期从申请之日起至少需要18个月，而一旦进入快速审查仅需要3个月。尤其对于与温室气体减排相关的由政府研发经费资助的项目，还可以进入超级快速审查，审查周期甚至可以缩短到1个月。为获得这种优先权，申请人需委托专利局指定的机构进行已有技术的检索，并让该机构将这份报告提交给专利局审查即可。

此外，很多国家均在其国内法中将公共利益作为颁布强制许可的理由。例如，巴西于1999年10月颁布的第3201/99条例[143]，规定遇有国家紧急状态或公共利益的情形时，可颁布非独占性的强制许可。德国专利法也规定“当对公共利益而言是必不可少时”，可颁布强制许可。对于公共利益的构成范围，各国的规定各不相同。有些国家明确将环境保护纳入公共利益的范围。美国未就保护公共利益而颁布强制许可的专门成文法律，但在涉及经济发展目标的实现、环境问题等公共利益时，将基于公共利益而颁发强制许可的情势交由司法或行政机关裁决。例如，美国政府在1973年的能源危机中，为了应付原油价格上涨所带来的通货膨胀，于1974年颁布了《联邦非核能源研究和发展条例》，规定在国家的公共利益处于危急时可颁布强制许可。[144]但基于环境保护的强制许可，总体上处于模糊不清状态，且发展中国家与发达国家之间存在分歧。