国际法层面分析：TRIPs协议的影响力

迄今为止，TRIPs协议理事会与WTO环境与贸易委员会(CTE)各成员重点讨论的环境问题主要有：(1)TRIPs协议与CBD目标的关系；(2)传统知识保护；(3)生物体专利授予问题；(4)技术获取与转让。

(一)TRIPs协议与CBD的关系

CBD是第一个有关生物多样性保护和可持续利用的全球多边环境协议。其有3个主要目标(第1条)：保护生物多样性；持续利用生物多样性组成成分；公平合理地分享由遗传资源利用而产生的利益。CBD规定各国对其本国生物资源享有主权，生物资源的获得应当获得事先知情同意，并且就公平和公正地分享研发的成果及商业化利益达成协议。此即国家主权、事先知情同意和惠益共享的CBD三原则。同时，CBD规定，遗传资源的取得和传播应当与“知识产权的适当和有效保护”相一致。

CBD第16(5)条指出，专利和其他知识产权权利可能对该公约的实施产生影响，各国政府应当在服从其国家法和国际法的前提条件下，以保障知识产权对CBD有所支持，而不是背道而驰。早在1996年11月CBD缔约方大会第三次会议上，就意识到TRIPs协议相关条款与CBD之间的关系，特别应关注与技术转让、生物多样性保护和可持续利用以及分享因遗传资源利用而产生的利益等问题。

根据CBD秘书处向CTE以及TRIPs理事会成员提交的报告，CBD与TRIPs协议相关的条款包括：(1)第15条：遗传资源获取；(2)第8(j)条：传统知识、创新和作法；(3)第16条：技术的获取和转让；(4)第19条：生物技术处理及其惠益分享。可以看到，TRIPs协议和CBD是两个截然不同(见表2-3)，但又紧密联系的协定。TRIPs协议旨在贸易自由化过程中加强知识产权保护；而CBD是联合国框架下，旨在保护生物多样性的多边环境协议。两者的联系体现为两个协定中的某些具体条款存在某种关联，且CBD的缔约方有许多是WTO的成员，这些缔约方要同时接受两个协定的约束。这是在WTO贸易和环境谈判中讨论TRIPs协议与CBD关系的原因之一。

表2-3　CBD和TRIPs协议相关条款比较

续表

　　资料来源：俞海.TRIPs协议与环境问题研究[M].北京：中国环境科学出版社，2005：86.

在CTE和TRIPs理事会中，各成员对两者关系讨论的焦点集中在两个问题：[104]一是TRIPs协议是否与CBD目标相冲突；二是如何消除冲突并协调两者的关系。对此有三种不同的观点。

一是两者之间有内在冲突，需修改TRIPs协议以消除该冲突。持这种观点成员的主要理由是：(1)TRIPs协议允许对基于遗传资源以及传统知识的专利申请授予专利权，而CBD认可国家对遗传资源的主权原则。TRIPs协议中却无任何条款对CBD的这一原则加以支持。故，实施TRIPs协议可能损害CBD目标的实现。(2)TRIPs协议对基于遗传材料发明授予专利或其他知识产权，但无事先知情同意或者达成利益共享协议的要求，这与CBD所确定的事先知情同意和利益共享原则相悖。

持上述观点或立场的多为生物多样性丰富，但生物技术较弱的发展中成员，如印度，非洲集团、巴西、古巴、委内瑞拉、泰国、秘鲁、玻利维亚、多米尼加、厄瓜多尔等。支持此种观点的成员建议修改TRIPs协议，将CBD的遗传资源的主权原则、事先知情同意以及利益分享原则纳入其中，对不符合CBD第15条款的专利申请不予批准。

二是两者之间不存在冲突。其理由包括：(1)TRIPs协议和CBD为两个不同框架下的协定，其目标和原则各自独立，处理不同的主题；(2)对基于遗传资源的发明授予专利并不违背CBD所要求的遗传资源的主权原则、事先知情同意和利益分享，因为只有先获得专利权并商业化后才会产生利益，才有可能实现CBD要求的利益共享的目标；(3)至今尚无此类冲突之实例。持这种观点或立场的多为在生物技术占有优势地位的发达成员，如美国。

三是两者之间不存在内在冲突，但因实施方式不同，可能导致潜在的冲突。因此需要采取国际行动，确保两者能以互相支持的方式得以实施。[105]建议修改TRIPs协议，以体现CBD所要求的义务。要求专利申请者在申请专利时披露遗传资源或传统知识的来源，并能够证明已获得来源国有关机构的事先知情同意，且已达成合理的利益分享协议。但问题是，即使如此，专利法只能在专利申请时制止遗传资源的非法获取或盗用，对那些不申请专利的人来说无能为力。且在实践中，遗传资源的起源地往往不清楚，即使生物资源的直接来源是已知的，但可能不是原始来源，特别是从已经产生多年的野生植物中获得的物质。[106]

总之，WTO成员对于TRIPs协议和CBD关系的看法并不统—，主要发达成员认为二者无任何冲突和矛盾，而大多数发展中成员认为二者之间存在内在的矛盾。尽管存在争论，已有一些国家在其专利法中规定专利申请时的遗传资源来源披露。这某种程度上可制止生物资源或者传统知识非法获取。

(二)传统知识(Traditional Knowledge)

传统知识的含义，迄今尚无定论。WIPO将传统知识概括为基于传统之上的文学、艺术或者科学著作；表演；发明；科学发现；设计；商标、名称和符号；未披露的信息以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域，由智力活动产生的基于传统的创新和创造。[107]而CBD关于传统知识的概念则侧重于“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践”。保护传统知识将有助于保护环境、生物多样性保护、食物安全以及农业的可持续发展。[108](www.xing528.com)

现行知识产权制度能否保护传统知识，避免对其不当占有?对此，分歧甚大。拥护者认为，对目前知识产权体系的某些方面稍加修改就能保护传统知识；[109]事实上，一些国家和地区已运用不同知识产权形式保护传统知识，包括专利、小专利、版权、商标、工业设计、商业秘密、育种者权利以及地理标记等。[110]然而更多的人认为，知识产权制度并不能有效保护传统知识。现行知识产权概念和体系与传统知识不相容：传统知识无法满足授予专利所要求的新颖性、创造性和实用性等条件。[111]

在CTE以及TRIPs理事会中，各成员对传统知识保护的讨论主要集中在两个方面：其一，应在哪个国际论坛框架下讨论和解决传统知识的保护问题?其二，如何保护传统知识?

如果没有一个国际机制，保护传统知识的目的很难达到。因国家和地方法律具有地域性，窃取传统知识的公司在国外获得知识产权保护的情况下，国家和地方层面的保护制度无能为力。在哪个国际框架下予以讨论和解决，则有分歧。印度、巴西、委内瑞拉、秘鲁、玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、尼加拉瓜、古巴、非洲集团等许多发展中成员呼吁应该在TRIPs框架下采取国际行动保护传统知识，[112]欧盟、美国、日本、澳大利亚、新加坡、加拿大、瑞士等成员认为，目前将传统知识保护问题纳入WTO并不合适，因为这是一个新的、复杂的、且尚未定义清楚的主题。WIPO是联合国框架下处理知识产权问题的专门机构，且已经在传统知识保护方面做了大量工作。从技术的角度看，它是讨论和解决该问题的最合适的论坛。[113]而巴西、印度、委内瑞拉等发展中成员则认为，由WIPO处理TRIPs协议下产生的问题是不合适的，WTO是讨论传统知识保护问题的一个合适的论坛，而且TRIPs理事会和CTE也都做了大量相关工作。同时，这些成员认为，TRIPs理事会应当与WIPO、CBD、联合国粮食及农业组织(FAO)以及其他一些政府间组织进行协调，避免重复的工作。关于如何保护传统知识，WTO成员提出了各自的建议和方法。主要有：(1)利用现有知识产权体系。澳大利亚、欧盟、美国、瑞士等成员建议，应有效地利用现有的知识产权体系来保护土著居民和地方社区的传统知识，包括版权、专利、植物品种保护、商业秘密、工业设计、商标以及地理标志等。[114](2)来源披露。巴西、印度、中国、古巴、多米尼加、厄瓜多尔、巴基斯坦、泰国、委内瑞拉、赞比亚、律巴布韦、玻利维亚、秘鲁等发展中成员建议：若发明者使用了传统知识，则在其申请专利时，应该披露发明中所使用的传统知识来源，并提供来源国事先知情同意的证据以及双方所达成的利益公平分享的协议。[115](3)合同。美国认为，最佳方法是遗传资源或传统知识的持有者和使用者签定合同，以明确双方的权利和义务。同时，在国内法律中规定违反合同时的处罚条款。[116](4)数据库和登记制度。欧盟认为，如果仅把传统知识视为一种“在先工艺”(Prior Art)，可通过将传统知识文献化，如建立数据库或登记制度等，便于专利审查者检索。[117]发展中成员则认为，虽然有些成员正在建立相关的传统知识数据库，如印度，但是这种数据库存在缺陷，因为这种数据库无法将国家所有的极为丰富的传统知识囊括其中。在一些发明中所利用的传统知识经常是未被文献化的。而且利用数据库或登记制度可能会使非公共领域的传统知识失去保密性。因此，数据库可作为传统知识来源披露的辅助手段，但是不能替代来源披露。[118](5)特殊或专门制度(Sui Generis System)。由于现有知识产权体系、来源披露、合同、数据库和登记制度等对于保护传统知识都存在不足，一些成员提出用一种“特殊机制”保护传统知识。巴西建议，承认传统知识的所有权，这样的制度才能确保最终达到公正和公平。[119]然而，日本认为，建立这样一种制度必须首先澄清“传统知识”的定义和范围。[120]欧盟认为，解决所有权的确定和特征等问题还存在许多障碍。[121]新加坡则表示用不同于知识产权保护的体系或制度来保护传统知识需要慎重考虑。[122]

(三)生物体专利权

对生物体的知识产权保护，因涉及生命物质、道德、人体健康、生态保护等公共问题而引起诸多争议。WTO成员对此问题的立场取决于以下因素：生物技术研发力量；生物技术应用与产业化程度；农业经济的性质；生物多样性丰富程度；该成员是粮食净进口还是净出口(粮食自给率)。美国凭借其在生物技术领域的绝对优势，支持扩大对生物体授予专利的范围，同时建议将植物新品种保护公约纳入TRIPs协议，以期加强对植物品种的保护，而对发展中成员普遍关心的农民权问题未予考虑。而多数发展中成员呼吁在TRIPs协议中尽量缩小对生命物质授予专利的范围，在植物品种保护中应充分考虑农民权。

支持者认为，对生物体特别是生物技术加强专利保护，能激励私人投资，促进技术进步。反对者则从粮食安全，生态保护等诸方面分析了生物体知识产权保护的消极影响：(1)对生物体的知识产权保护，特别是对生物技术的专利保护，可能导致农业的单一种植与栽培(monoculture)，造成农业生物多样性损失。(2)严格的植物品种保护可能剥夺农民千百年来保留、出售、交换以及重新种植种子的传统权利，使原始的种质资源减少或灭绝。(3)扩大对生物体专利保护的范围及强度，不利于生物技术在发展中国家的转让。

TRIPs协议第7条明确知识产权的保护与行使具有促进社会、经济和技术进步的公共政策目标，第8条规定，成员可在国内知识产权法律法规制定或修订中，必须采取措施保护公共健康，以增加其对社会、经济及技术发展至关重要领域中的公共利益。第27.3(b)条着重阐述了生物体专利权问题，规定：除了微生物、生产植物和动物的非生物和微生物工艺以外，成员可以不对植物、动物以及生产植物和动物的主要是生物方法的工艺授予专利。但是成员应该通过专利或一种有效的特殊(专门)制度[123]、或者二者结合来保护植物品种。第27.2条规定，为保护公众利益或社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命及健康，或者为避免对环境的严重污染，有必要在一成员方的领土上禁止某个发明的商业性实施，该成员方可以排除该发明的可专利性，其条件是此种排除不是仅仅因为该发明的实施为其国内法律所禁止。

依此，TRIPs协议原则上对生物体发明提供知识产权保护，但如果某项发明危及到公共安全和生态环境，WTO成员方可单方面排除某些发明于专利之外，并禁止其在成员方境内实施。TRIPs协议总体上提出了授予知识产权可因环境保护而例外，某种程度上是对生态危机的回应，这为知识产权制度的生态化提供了可能的空间。

(四)技术转让

知识产权与环境友好技术的转让在国际环境法领域历来倍受关注。《21世纪议程》(Agenda 21)[124]的第四部分(实施手段)在涉及转让无害环境技术时提到，有必要考虑检查知识产权制度对环境友好技术转让的影响和作用，尤其是对发展中国家的影响。[125]CBD第16条更具体地体现了知识产权制度对技术转让的影响：技术转让为实现CBD目标“必不可少的因素”，要求缔约国承诺向其他缔约方提供、转让技术或为取得技术提供便利。既要承认现有国际知识产权保护体系，对有关技术给予充分有效的知识产权保护，又要防止违反公约目标的知识产权滥用行为。同时，依据CBD第22.1条的规定[126]，一旦知识产权保护严重破坏或威胁到生物多样性，有关缔约方可不执行TRIPs协议的有关规定。

尽管知识产权保护并非是影响技术转让的唯一因素，但确实对技术转移产生了一定障碍。事实上，知识产权保护是发展中成员不能从发达成员以较低价格获得更多技术的主要原因之一。因此，关于技术转让的讨论和谈判中，主要是发展中成员与发达成员之间的争论。主要发达成员认为TRIPs协议没有对环境保护以及环境友好技术转让产生障碍。瑞士认为TRIPs协议第7条有助于促进技术创新，知识产权体系可以增加企业进行技术转让的安全性。美国认为全面的知识产权体系是技术发展和激励技术转让的基础条件。欧盟认为，知识产权保护应视为对环境保护的支持以及促进环境友好技术的必要条件，有效的知识产权体系可以为环境友好技术的产生和转让提供激励。[127]

发展中成员认为，TRIPs协议第7、8、40、66(2)、67条都鼓励发达成员向发展中成员转让技术。但在实践中，发达成员实施这些条款的努力甚微。印度建议，应当建立一套体制，促进技术以公平合理的成本向发展中成员转让，以实现TRIPs协议之目标；环境友好技术和产品的所有者应以公平和最优惠的条件向需求者出售；因技术转让的成本高，较为贫穷的发展中成员无法获得所需要技术。政府间的谈判以及政府、机构和政府间组织的经济援助有助于获得所需技术。并可采取较容易实行的强制许可，缩短专利保护期等综合措施。[128]

实际上，技术转让主要发生在私人部门之间，但是在WTO相关谈判中，却要求各成员的政府来促进和解决发达成员向发展中成员的技术转让问题。显然，拥有新技术和产品的公司和机构不愿降低价格和放弃由此产生的巨大经济利益，因此，发达成员应鼓励本地区技术所有者以较低的价格向发展中成员转让环境友好技术。

知识产权制度与技术转让之间的关系是复杂的，它只是影响技术转让的众多因素之一。技术转让同时受接受国的经济和政治稳定性、基础设施、技术力量、资金来源、自然资源禀赋等多种因素的影响。总体而言，知识产权保护对不同国家和地区的技术转让的影响是不同的。