变化、回应与未来：结语

行政法诞生于19世纪自由法治国家背景下，是以法治行政为价值观、以行政活动方式及其行政权力合法性控制作为认识和评价核心的学科体系，行政法体系主要由行政主体、行政行为和行政救济的三个组成部分架构，其中行政行为居于核心地位。因为行政法学是在限制行政权力的宪政背景下展开的，所以以行政行为的合法性为研究重心，行政法学者往往基于法律规则以法官的视角来观察和分析行政行为：主体是否合法、权限是否合法、内容是否合法、程序是否合法，形成了以司法审查为重心的学科关怀。行政法中行政主体比较单一，主要局限于行政机关，行政行为更多地体现为强制性、命令性的单方面行为，行政救济制度也是针对行政权力的违法行为进行如何补救而设计，控制行政活动方式的行政程序在控制行政权力和保障公民合法权益之间呈现对抗性功能。

但在20世纪中后期，行政法赖以建立和存在的基础发生了重大变化。

首先，国家理论和法治主义发生了转换。“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的。”^[1]“每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”，^[2]“行政法之发生与发展与‘法治国’思想之演进有密切之关系”。^[3]国家理论发生变迁，行政法理论和内容也相应发生了变迁。行政法诞生于自由法治国家时期，受自由主义思潮支配，国家奉行自由放任的政策，国家只承担“守夜人”的角色。自由法治国家背景下要求保护个人的自由权利，严格限制国家权力，行政法在更大程度上是规范和控制行政权，保护私人权利。行政法的传统核心通过确保机关遵循公平无偏私的决策程序、在立法机关授予的制定法权限内行事、尊重私人的权利等方式来实现法律之治和对自由的保障。这里行政法的功能主要是消极意义上的：避免行政机关针对私人非法或者恣意地使用强力。^[4]

19世纪末期，西方资本主义经济纷纷从自由竞争阶段向垄断竞争阶段演进，自由经济的国家经济政策转向凯恩斯主张的国家干预经济政策，西方国家行政机关的管理职能得到全面扩张，行政干预社会、经济的力度得到全面加强，自由法治国家过渡到给付国家或福利国家。国家理论由自由法治国家走向社会法治国家。社会法治国家背景下，政府积极全面干预社会生活的各领域，向社会和人民提供广泛的服务。“社会法治国家论”认为，在社会关系日益复杂的形势下，国家不仅应该保障个人自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人幸福，为此可限制个人自由。社会法治国家理论下，行政法发生变迁，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色，服务行政的兴起。服务行政的兴起，促使行政权的急剧膨胀，行政事务的不断增多，出现行政机构增多、国家财政赤字、行政效率低下、政府的公众信任度下降等诸多弊端。

到20世纪后期，为克服行政膨胀带来的诸多弊端，西方各国掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，放松管制和实行民营化策略。行政机关在实现行政任务时，引入私人的资金、技术和管理经验等优势，全力改造“行政国家”，社会法治国家走向合作国家。合作国家背景下，行政任务履行主体部分不再仅限于国家行政机关，私人也开始承担起部分行政任务的履行，形成一种国家——私人部门——公民之间的三角关系。合作国家背景下，行政任务的履行已不再是单纯依靠行政机关，私人部门也开始部分承担行政任务的履行，和行政机关合作完成行政任务。合作国家背景下行政活动的方式发生了重大变化，行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。合作型国家理论倡导公私合作，其法律形式常常是通过公私合作实现公共职能，使以前行政法边缘化的行政合同变成行政法的新亮点^[5]。

其次，公共行政发生了重大变迁。自由资本主义时期，奉行自由主义，人们相信，“管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定国家作用、赋予国家一定职能的同时，又主张对国家职能进行严格限定，以防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。公共行政的基本限制在维持社会发展和维护个人自由所必须的最小范围内。19世纪后半叶以后，自由资本主义时期“管得最少的政府是最好政府”的行政理念受到了现实的严峻挑战，出现“市场失灵”的弊端。政府开始广泛干预社会和生活的各方面，公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域，公共服务的提供也成了政府的重要职责，公共行政范围由此急剧拓展。“现代国家的行政，无论在原理上还是在实定法制上，以19世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实20世纪社会福利国家的行政，把这两重特性很好地结合在一起，或者进行调整，就成了一个重要课题。”^[6]

给付行政及福利国家的发展，使得行政任务不再集中于传统的秩序维护，而更多地表现为公共福祉的提供。在给付行政之下，“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求”。^[7]“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”^[8]福利国家下，行政任务不断增加，行政机关不堪重负，财政赤字等诸多弊端逐渐显现。20世纪80年代以来，一些国家掀起了声势浩大的公共行政改革运动，其主题在于政府不断让渡一些职能于市场。当代公共行政改革运动的标志，与其说是市场化或私营化，不如说是公私伙伴关系，即公共部门和私人实体通过共同行使权力，共同承担责任，联合投入资源，共同承担风险，共同分享利益的方式，生产和提供公共产品和服务。^[9]公共管理主义成为现代公共行政改革的理论基础，公共管理主义强调公共行政主体多元化，强调放权于社会，重视社会力量和市场机制，政府是“掌舵”而非“划桨”。政府与国家需要对市场作适当的干预，然而，政府同市场一样也有着自身固有的缺陷，在运作上也会失灵。因此，出于对效率的关注和对“失灵”责任分担的考虑，政府必然要去寻求一种介于等级制国家和辅助国家之间的国家观念，去寻求功能上的私有化以便营建一种公私合作关系。^[10]公私合作完成行政任务已经成为行政任务完成的一种重要方式，合作行政兴起。

公共行政经历了自由法治国家的秩序行政、社会法治国家的给付行政，正向到合作行政过渡，行政法的研究对象公共行政法生了变迁。“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。行政法的发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门。”^[11]“行政法的生命在于能及时回应社会现实，回应是现代法的特质。”^[12]但现实中的行政法基本上保留了传统行政法的原貌，无法回应社会现实的变迁。以至于有学者提出了“行政法学者的终结”，认为“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学者永远不能告诉我们，什么才是好政策，什么才是理想的政治蓝图”。^[13]

法律制度是有生命的，是活的，它与社会的变动之间有密不可分的关系，法律制度因社会的变化而变动，法律制度也影响社会变动的方面，彼此密不可分，而且法律制度和社会的变化之间必须紧密配合。^[14]行政法作为法律制度亦然，建立在自由法治基础上的传统行政法面临重大挑战和机遇。因为行政法规范对象是国家与国民的权利义务关系，无论是社会环境事实条件的变迁或是宪法中国家观的改变，只要国家与其国民之间权利义务关系有重大改变，行政法体系即需随之调整。^[15]自由法治国家过渡到社会法治国家，尤其受20世纪末的政府行政改革风潮影响，合作国家和公私合作理念诞生，国家与公民权利义务关系、国家观念及公共行政均发生了重大变化，规范国家与公民权利义务关系、行政权的组织及行政行为的行政法也需随之调整。

我们今天正生活在一个变迁的年代，同时，我们也生活在一个重新建构行政法概念的时代。^[16]“没有哪一个学科的从事者需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域。”^[17]本文也正是在合作国家和合作行政兴起的公私合作的背景下思考和研究行政法的变化与回应。公私合作使许多行政法领域的问题难以用纯粹的公或私来定性^[18]，行政法不仅规范公权力，也开始规范私权力，正如有学者指出的：“在全球化时代，行政法看上去正在偏离其使公共权力新扩张合法化的作用，转而使公私权力的新混合以及为公共利益目的而运用的私权力合法化。”^[19]在公私合作与公私法汇合的意义上，今天的行政法已经具有了一种新的内涵，行政法可以被理解为“行政合作法”。^[20]公私合作为行政法学的发展带来了重要的契机，但也为现实行政法制度带来了巨大挑战。

公私合作背景下，政府部门不得不依赖私人部门的资金、技术和管理经验等优势才能完成日益复杂的行政任务，那些传统的命令式管制的行政手段必然由兼顾公私领域和谐合作的伙伴式协商取代，公部门和私部门必须营造伙伴化协商关系，以追求彼此的互利与双赢。^[21]一种以公私合作治理为中心的“混合行政”模式日益突显，这对我国当下行政法学研究范式的转型具有重要的推动作用。原因在于，建立在公私对立基础之上的传统行政法学往往将公共权力部门视为公民权益潜在的最大侵害者，因而将行政法的使命聚焦于对公共权力的严密防范。然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。^[22]公私合作时代行政法的重心，不再仅仅是国家以强力管制的方式来达成行政目的，而是应致力于促成国家与民间的合作与分工，以期在国家与民间之间构筑一种新型的伙伴关系。在此，渗透于公私合作进程中的市场理念必将对于行政法的规制模式构成影响，公私合作进程也会引发行政法关注重心的转向。公私合作时代行政法发展的主题不应再限于管理或控权，而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。

公私合作背景下，对于法学尤其是公法学而言，公私混合的公共治理形式使得赖以维系的公、私分野开始模糊不清，一股所谓“新行政法”的风潮涌动，冲击了包含主体论、行为论、程序论和救济论在内的整个传统行政法学大厦。^[23]行政法的发展面临重构，行政法的基本理念和行政主体、行政行为、行政程序、行政救济等基本制度都面临挑战与重构，行政法基本制度必须作出回应。公私合作背景下，行政契约的兴起正是行政法对公共行政的变迁作出的回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。契约型安排在行政法中兴起的缩影，是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。^[24]

于20世纪80年代重新起步的我国行政法学，由于受到德日等大陆法系国家传统行政法理论与制度的深刻影响，所以基本是照搬了大陆法系行政法学的理论构架建立自己的行政法理论模型。由于缺乏本土化的创新和发展，所以整个行政法学的理论体系仍然残留着传统行政法学理论的深刻烙印。正是由于我国行政法理论具备了传统行政法学的典型特征，我国目前的行政法学也只能归结到“传统行政法学”的范畴当中。目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有的重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思。^[25]现代行政法中，给付行政已经成为行政法学体系中和秩序行政并列发展的重要内容，为民众生存、发展持续不断地提供各类给付不仅成为现代行政的根本任务，而且也将成为判断政府存在正当性的新标准。与此相伴随的是，现代行政法的时代机能不仅是要有效防范公权力对私人利益的侵害，而且还要努力提升社会的公共福利。在公私部门合作履行行政任务的背景下，行政法无疑应当充分兼顾公共权力的“有限”和“有效”，从而完整地刻画出现代行政法的双重面相。^[26]

任何一门学科发展到一定程度都会面临特有的“瓶颈”效应。我国当下的行政法学研究就处于这样的转折时期。如果没有深刻反思与范式转换，未来的行政法学极有可能“由盛而衰”。^[27]公私合作背景下，面对公共行政变革和社会结构的变迁，我国行政法律制度回应不够及时，显然滞后于客观实际的需要。面对这种“回应滞后”的现象，除在回应性的思路上不断作出新的探索之外，我们或许可以寻找一个新的视角，用前瞻性的定位去补充回应性的定位，努力把法律对社会变革的回应性蕴含在对未来可能问题的前瞻性讨论之中。我国行政法学研究不应被陈旧的观念和知识体系束缚，应不断探索现代法治国家的发展动向与特色，积极借鉴英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、德国的行政法律关系理论和日本的行政过程论的研究思路和思想为中国行政法学发展服务。同时，又要结合中国的宪政实践，提升给付行政在我国行政法中的地位，建立起具有中国特色的行政法学体系。

近些年，我国行政法学界对新行政法的探讨逐渐活跃起来，我国学者姜明安教授撰文分析了新行政法的特质在于“公中有私、私中有公”^[28]，并在2008年的一次学术演讲中分析了新行政法的内容与动因。姜明安教授认为传统行政法的“新行政法”正在世界许多法治发达国家和我国形成。这种“新行政法”，相较于传统行政法，甚至相较于20世纪中、后期的行政法，从内容到形式，都发生了且还在发生着深刻的变化。“新行政法”源于传统行政法，但又不同于传统行政法，是在内容和形式上都在传统行政法基础上发生了重大变革和演进的现代行政法。“新行政法”的“新”体现在其调整范围的新、调整方式和手段的新以及法源形式的新。^[29]于安教授则撰文探讨了作为新行政法核心的社会行政法的建构。此外，在北京大学2008年召开的一次学术会议上，学者们还围绕所谓的“新概念行政法”展开过激烈争辩。“新概念行政法”的基本主张是：应该对传统行政法进行“扩展”而非“颠覆”；着眼点不是概念而是功能，即行政法如何在行政状况发生本质性变化（从消极到积极）的情况下提供一种新的、能够使公共行政过程合法化的解释框架。“新概念行政法”旨在推进中国行政法和行政法学的新发展，试图超越传统行政法的“主体—行为—责任”的概念体系，建立“面向行政过程的行政法框架”。^[30]一时间，“新行政法”的讨论呈现蓬勃发展之势。

本文正是笔者受新行政法理念的侵染，试图透过公私合作视角前瞻中国新行政法发展的尝试。传统行政法的关注点在于行政机关行政行为的合法性控制和自由裁量权的控制，这妨碍了我们领会私人参与治理的范围。公私合作是市场化、民主化、全球化与资讯化的产物，应当按照自己的观念和原则，在属于自己的领地里，去解决属于自己的时代问题。这乃是后现代行政法诞生的契机之所在。^[31]行政法应着眼于现实，将公私互动的治理作为自己的研究对象。^[32]公私合作的发展，已使传统以控权为重心的行政法无法涵盖与规范公私合作所带来的新问题，行政法正悄然地经历着变化，这些变化可能起始于某一具体的制度，但制度变革的累积终将回射到行政法理论体系自身，包括中国在内的各国行政法己在有意、无意地发生着转向。这种转向将使行政法的视野开始关注合作行政，合作行政的研究将成为继秩序行政、给付行政之后行政法的又一热点，合作行政带来行政法从基本理念到行政主体、行政行为、行政救济等一系列制度的变迁。合作行政势必对建构在公、私二元区分前提的行政法秩序造成相当的冲击与影响，必须迅速发展出一套“行政合作法”以规范公私合作所形成的行政法律关系、行政行为形式及行政法律制度已成为行政法学研究的重要课题之一。因此，我们必须根据合作行政的发展，适时调整行政法研究的重心，适应行政不同阶段的发展需要。

【注释】

[1][美]Alfred C.Aman，Jr：“面向新世纪的行政法”（上），袁曙宏译，载《行政法学研究》2000年第3期。

[2][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1页。

[3]黄锦堂：“行政法的概念、起源与体系”，载翁岳生主编：《行政法》（上册）中国法制出版社2002年版，第43页。

[4][美]斯图尔特：“二十一世纪的行政法”，苏苗罕译，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[5]于安：“行政合同是公私合作的法律形式”，载http：//www.yffw.gov.cn/html/35/0/802/1.htm，访问日期：2009年10月12日。

[6][日]和田英夫：《现代行政法北京》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第235页。

[7]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第105页。

[8]黄锦堂：“行政法的发生与发展”，载翁岳生编：《行政法》（上），元照出版有限公司2006年版，第43页。(www.xing528.com)

[9]金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第92页。

[10]杨寅：“公私法的汇合与行政法演进”，载《中国法学》2004年第2期。

[11][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，第76页。

[12]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版，第265页。

[13][美]约瑟夫·P.托梅恩、西德尼·A.夏皮罗：“分析政府规制”，苏苗罕译，载《法大评论》（第3卷）中国政法大学出版社2004年版，第225～257页。

[14]转引自杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第9页。

[15]陈爱娥：“行政行为形式—行政任务—行政调控——德国行政法总论改革的轨迹”，载《月旦法学杂志》2005年第120期。

[16]Marshall J.Breger，The Fiftieth Anniversary of the Administrative ProcedureAct：Past and Prologue：Regulatory Flexibility and the Administrative State，32 TULSA L.J.325，1996：338.

[17]Christopher Edley JR.，The Governance Crisis，Legal Theory，and Political Ideology，Duke Law Journal，Number 3，1991，p.561.

[18]De Smith，Woolf&J.Jowell，Judicial Review of Administrative Action，5th edition，Sweet&Maxwell，1995，p.165.

[19][新西兰]迈尔克·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第116页。

[20]杨寅：“公私法的汇合与行政法演进”，载《中国法学》2004年第2期。

[21]叶俊荣：《面对行政程序法》，元照出版社2002年版，第128～129页。

[22]章志远：“我国国家政策变迁与行政法学的新课题”，载《当代法学》2008年第3期。

[23]蒋红珍：“论协商性政府规制——解读视角和研究疆域的初步厘定”，载《上海交通大学学报》2008年第5期。

[24][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，第511页。

[25]章剑生：“现代行政法面临的挑战及其回应”，载《法商研究》2006年第6期。

[26]章志远：“民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入”，载《中国法学》2009年第2期。

[27]陈斯喜：“由盛而衰的21世纪行政法学”，载《行政法学研究》1998年第4期。

[28]姜明安：“新行政法：公中有私、私中有公”，载《法制日报》2007年10月14日。

[29]姜明安：“全球化时代的‘新行政法’”，载《法学杂志》2009年第10期。

[30]田飞龙、郑春燕整理：“‘新概念行政法’的尝试——一次学术更新的预备会议”，载http：//www.ycreview.com/？185/viewspace-1965.html，访问日期：2009年10月6日。

[31]高家伟：“论中国大陆煤炭能源监管中的公私伙伴关系”，载《月旦法学》2009年174期。

[32][美]乔迪·弗里曼：“私人团体、公共职能与新行政法”，晏坤译，载www.calaw.cn/include/show news，访问日期：2009年10月25日。