公私合作背景下行政活动形式的多样化

在自由法治国家时期，国家与人民之间的法律关系被简单地界定为命令与服从的关系，行政机关通过单方面行政行为执行国家意志。但到20世纪中后期，法治主义与国家观念均发生了重大的变迁。法治观念逐步从形式法治主义发展到实质的法治主义，从实体的法治转向程序正义。国家观也从“自由法治国”演进到“社会福利法治国”，行政法赖以生存的社会制度和社会环境发生了很大变换，行政法制度也应随之发生相应的变化。但现在的行政法仍然是建立在以行政行为为中心的行政行为形式理论为核心的基础上，其局限性逐渐凸显。给付行政的兴起，行政任务不断增加，行政法不再限于消极保障人民不受国家侵害，而是要积极为人民提供“生存照顾”，行政目的的达成常常需要人民的合作，即“合作行政”，仅凭行政机关单方面的行政行为无法达到行政目的，无法满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求。为了完成行政任务，国家就开始转变传统的行为方式，行政活动不再拘泥于单纯的行政行为，行政活动方式呈现多样化、复杂化的倾向。

公私合作背景下，行政机关和相对人不再是传统的命令和服从关系，而是相互协调合作的伙伴关系，行政主体的行政行为也相应发生变迁以适应行政实践的发展需要。公私合作背景下，合作建立在双方对等的基础上，行政法领域中，典型的对等式行政行为形式就是契约。公私合作在本质上是建构在公部门和私部门双方协商一致皆可接受的条件的基础上，因此，以行政机关为代表的公部门是运用与私人签订契约的方式进行合作而共同完成行政任务的。公私合作背景下，行政契约、私法契约和非正式行政行为是公私合作的主要行为形式。

1.行政契约

公私合作背景下，行政执法理念发生了深刻变化，由过去“命令与服从”转变为“服务与合作”。行政活动方式手段亦发生了变化。传统行政法中以命令性、强制性为主要特点行政行为，主要存在于干预行政领域。随着给付行政的兴起，公权力的行使方式发生了变化，行政机关在不违背法律的前提下，可与相对人达成合意，以契约方式达到公益目的。在此种趋势下，传统的单方、强制性的行政行为模式已经越来越难以适应现代行政的需要。因此，通过强调沟通、协商与合作等具备双方性的行政契约来尝试解决问题就成为现代行政的主流模式。

法律的任务既在于根据利益的需要而不断地修正或发明新的工具，也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。当权力的强制性调节已不能适应新的现实利益变化时，行政法就需要通过新的工具、手段特别是契约来调节。契约不仅作为私法上的契约存在，还可以作为行政手段用来进行社会管理，它已经大大超出了私法的范畴和领域，扩大到法的各个部门和法学各领域，乃至邻近学科^[165]。行政契约作为一种不同于传统高权行政的新的行政活动方式，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，极大的弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，因此在各国得到了广泛应用。国家现代化之未来发展，是将社会各部门之主体行动者或机构引入国家之行为层次、具体行为内容与行为过程中，此乃“合作式之行政”。行政部门就其所采任何措施之正当性，必须在其自己的行政责任与程序责任之范围内，应尽量取得他造当事人之合作、协调、沟通与共识；早先居核心地位之行政处分，已经丧失其作为对个案加以决定之行政行为形式之功能，取而代之的则是行政契约。^[166]

2.私法契约(www.xing528.com)

在传统的观念中，行政法是公法，与私法截然分开，行政等同于公共权力的行使。传统行政法中行政部门完成行政任务、履行行政职能的行政手段也主要凭借行政强制力为后盾，通过命令性和强制性等单一的公法方式的运用以达到行政目的。

但现代行政已从权力行政、命令行政转向合作行政、参与行政，在行政管理手段上再单纯依赖传统行政法上的命令性和禁止性的公法手段已无法适应新形势下完成行政任务的需要。公私合作过程中，行政机关为了完成行政任务，引入了私法的手段。私法的一些理念和原则也开始在行政法中被不同程度地引入和运用。私法理念和精神向行政法领域的渗透，促使传统行政法的理论发生变迁，行政法在对公共利益与个人利益的调整过程中，也借鉴私法的原理，借鉴私法的形式执行任务，并且在行政法的适用过程中可以通过私法规范补充或填补漏洞^[167]。公私合作过程中，行政机关为了完成行政任务，大量依靠私法契约完成行政任务已经是司空见惯。但公私合作中，合作契约主要是通过行政契约表现出来，和行政契约相对而言公私合作的私法契约较少，处于补充地位。公私合作的私法契约法律表现形式属于私法范畴，但私法契约的运用目的是为了实现行政任务，某种程度上是行政法私法化的一种表现。

3.非正式行政行为

现代行政任务具有复杂性、多样性、不确定性及广泛性的特性，而形式化行政行为有限，加之形式化行政行为具有过度抽象性、过度集中性、缺乏对行政过程及行政法律关系的研究，因此为减轻行政机关管制成本、克服法定程序的不弹性，非正式行政行为在行政实务中大量出现，以提高行政效率。非正式行政行为区别于传统行政行为、行政契约等已经法定化、类型化的正式行政行为，是行政机关运用协商、公布、指示等不具有法律拘束力、强制力的手段，与私人之间经协商、沟通、对话达成一致的协议或约定，不同于传统的行政行为和行政契约。公私合作过程中，行政机关与私人间亦可基于相互利益而订立无法律效果的行为即所谓非正式行政行为，以取代法律、行政处分、行政契约等。^[168]

现代国家任务复杂，传统高权命令式之管制手段已出现“管制失灵”现象，传统行政法上公法与私法之区分、行政行为形式与行政组织形态亦难以因应完成现代行政任务，势须辅以“非形式化行政行为”。^[169]公私合作过程中，行政机关与私人经非正式协商或沟通达成一致，可以使得行政拥有更大的形成空间来实现行政任务，达成行政目的。同时，由于行政行为经形式化后，法律规范必然逐渐增加，使其在实体法上及程序法上均将遭受同样大量的法律拘束，而具有形象性、过度集中性及忽略行政过程与行政法律关系的缺陷。相比之下，未形式化的非正式行政行为因为有可变性、弹性及创造性的特色，较诸形式化的行政行为，反而能节省时间、劳力或金钱。基于上述种种原因，行政实务中出现大量未形式化的非正式行政行为。未形式化的非正式行政行为不仅能够减轻行政机关管制成本，更能够弥补法定管制手段的执行不足。随着现代行政的民主化，行政活动方式趋于多样化和灵活化，非正式的行政行为在行政实务中逐渐成为常见的行政活动方式。