行政法中的法与非法化现象的呈现

传统行政法奉行严格依法行政理念，无法律无行政，行政严格受法律支配。但自20世纪70年代以来，各国推行公共行政改革，提倡“新公共管理”理念，这给行政法所强调的“法治”或“依法行政”带来极大挑战。新公共管理理念下所产生的各项变革，潜移默化地使行政法失去了稳定性。因为这些公共行政改革威胁了行政法传统模式中的法治理念，而法治理念是使行政法得以在现代社会中获得最终的正当性和合法性的基础。行政法传统模式中的法治理念是在19世纪末期，根据当时西欧各国的社会状况产生的。而如今，行政法学者必须重新审视一个世纪后在新公共管理理念的影响下行政法的走向。

公共行政改革直接诱使行政法开始转型，行政法与公共行政的关系密切相关。因为公共行政所讨论的，便是公部门如何运作，而公共行政如何运作，与国家角色以及如何与何时介入有着极大的关系。这些议题都是行政法的研究对象。在公共行政改革中，一项很重要的政府再造目标，便是以目标导向来取代过去的规则导向。在规则导向时代，行政实务与行政法都被整合在“依法行政”的要求下，强调以合法性来检验行政行为的理念，与新公共管理有着严重的冲突。在新公共行政理念下，法律规则所扮演的角色，将完全不同于传统的行政体系。新公共行政特别注重灵活的控制而非法规的遵守。而如果以目标导向来取代规则导向，便造成了公共行政实务与行政法的矛盾与冲突。尤其在公私合作兴起后，以实现行政任务为目标，行政机关享有行政行为组织和形式的选择自由权，行政法严格“依法行政”的规则导向受到冲击，行政法出现去“法”化的现象。

（一）替代性契约的广泛运用

新公共行政理念下产生公共行政运动和政府再造风潮，威胁了行政法传统模式中的法治理念，正如美国学者基思·韦哈恩（Keith Werhan）指出，这种运动所涉及的是法官有意无意地帮助行政机关避免其决策程序与内容被法律规范所约束，而对行政的控制是行政法传统模型的核心。但是政府改造风潮下所导致的“非法律化”运动，却对这种传统行政法模式构成了挑战。^[144]传统行政法学关注的主要是法律和程序，其基本变量和范围已经被限定，不能够提供足够的词汇来解决与规制政府的实体范围和性质等有关问题，因而已经走到了其自己可以提出和回答问题的终点。现代行政法应具有更多实体内容和社会功能。行政法的目的不仅是规范行政权力保障公民权益，行政法的更多功能是关注实现行政任务和达成行政目的，以促成社会正义和保障社会安全。

公私合作正是受新公共行政理念影响，为提高行政效率，减轻财政负担，通过行政机关与私人部门合作以完成行政任务，达到行政目的。而现代行政任务繁多，行政法律规定不可能面面俱到，双方在符合行政法的内容和精神的原则下，主要是通过契约形式合作完成行政任务。在行政任务完成过程中，双方协商一致的契约很大程度上取代了行政法律。

公私合作背景下，契约一定程度地替代法律预示着行政法呈现出去“法”化现象。行政法去“法”化即是深刻反思传统行政法治严格依法行政，立法机关和法院有意识地将行政机关从控制其决定程序和内容的规范中解放出来，使行政机关在法律的精神和原则范围内运用多种手段完成行政任务而不拘泥于法律教条。(www.xing528.com)

（二）协商性规制的兴起

自由主义奉行市场经济，社会靠市场这只“看不见的手”调节，但市场会出现“失灵”现象。市场“失灵”需要政府的介入，借助凌驾于市场之上的力量——政府这只“看得见的手”来纠补市场失灵。但政府干预也非万能，同样存在着“政府失灵”现象。市场调节与政府干预都不是万能的，都有内在的缺陷。在此背景下，公私合作治理孕育而生，即代表市场主体的私人和代表政府的公部门合作既发挥市场和政府的作用，同时克服和矫正市场失灵的同时又要防止和纠补政府失灵，实现市场和政府的优势互补。公私合作治理是现代公共行政发展的必然结果，政府为实现行政任务，与私人主体通过契约或协议达成一致的意见，合作以完成行政任务，实现行政目标。

这种公私混合的公共治理形式，对于法学尤其是公法学而言，使得赖以维系的公、私分野开始模糊不清，一股所谓“新行政法”的风潮涌动，冲击了包含主体论、行为论、程序论和救济论在内的整个传统行政法学大厦。从这一领域延伸开对协商性规制的探讨，不仅拓展了协商性规制本身，更是拓展了行政法学的整体研究视角。^[145]所谓协商规制，学者认为，如果政府在干预和介入私主体活动时，采取对话过程（dialogue process）作为其中重要的程序环节，就属于协商性规制方式的运用。^[146]协商性规制本质上就是利益团体的讨价还价，^[147]即代表政府的公部门和私人部门的协商、合作、对话，以实现行政任务，达成行政目的。协商性政府规制方式也契合以目标为导向和公共利益制度体现为任的“行政善治”。^[148]

传统行政法中行政机关和行政相对人是不平等关系，平等协商是不可能的，行政法规制手段主要是单方面命令性和强制性的。而公私合作治理强调公部门与私人主体之间平等、对话、协商与合作，被当作合法的仅仅是这样的法律，它是可以在一个商谈性意见形成和意志形成过程中被所有法律同伴合理地接受的。^[149]实践中，存在着协商性立法，政府将有关事项的利害关系人召集起来，组成一个临时委员会。在政府主持下，临时委员会首先确定议事规则、投票规则等。根据这些规则，各方利害关系人就有关事项进行协商，直至形成最终结果。最后，由政府将这一结果予以公布，并确认其有效性，对协商各方产生约束力。^[150]

无论从形式上还是实质上，合作治理都改变了传统行政法学的图景，它所塑造的形象已不再是“政府——公民”之间的对抗关系，而是一种合作与协商的平等关系，从中或可蠹测出新行政法的未来走向。^[151]行政法需要正视公私合作治理是以对话、协商的方式进行，超越了传统的公法与私法划分，因此协商性规制逐渐成长为公私合作治理的主要行政法手段。