自我规制与行政规制的比较及优化措施

行政机关为了实现对国家和社会的管理以及行政任务的实现，主要通过行政规制的手段实现。所谓行政规制，是指国家行政机关为了实现国家法律、政策的一定目标，通过制定规则、行政审批、行政监督检查、处罚、强制等方式对市场主体的行为所进行的规范和控制^[132]。日本规制经济学家植草益将行政规制分为两种：一是经济性规制，是指“在存在着自然垄断和信息偏在问题的部门，以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的，通过被认可和许可的各种手段，对企业的进入、退出、价格、服务的质和量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的限制”。^[133]二是社会性规制，是指“以保障劳动者和消费者的健康、卫生、环境保护，防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规则”^[134]。但行政规制自身存在一定缺陷，会导致规制失灵，因此有必要引入公私合作规制这种新的规制手段以弥补行政规制的自身缺陷。

（一）自我规制与行政规制关系

自我规制与行政规制作为两种不同的规制手段，共同的目的是为了公益的实现，二者是相互补充的，各有优缺点。同行政规制相比，自我规制具有很多优点：①自我规制的规则是适用规则的人予以制定的，这些规则就有可能更加有效；②修改规则方面，自我规制组织比政府部门迅速，因而处理问题与新的发展也就更加灵活机动；③自我规制的成本低，因为规制费用由规制方承担。英国著名的学者奥格斯这样评述自我规制：“有大量主张表明，至少在职业规制领域，自我规制机构相比公共的独立机构，是成本更低、效率更高的规则制定者。首先，自我规制机构在相关领域往往比独立管制机构掌握更多专业和技能上的实践知识，也更具有革新意识，因此制定及解释标准的信息成本更低。其次，因为同样的理由，监管和执行成本也大大减少了，减少的还有从业者与规制者接触的成本，可以假定这种互动可能因相互间的信任而得到加强。再次，自我规制机构的程序以及制定的规则，相对正式的规制体系要更灵活，因此可以节省标准修改的成本。最后，其行政成本一般内化在受规制的交易和活动中，而独立的公共机构的行政成本则往往由纳税人承担。”^[135]

实践中自我规制也取得了积极效果。如在加拿大对互联网内容的管理采取“自我规制”的手段，即通过国家的正式授权，由行业自行对网络内容进行管制。加拿大先后制定了若干自律性的道德规范，如互联网服务商协会（CAIP）就规定“CAIP成员不应有意提供非法信息的服务”，并且“和法律执行部门保持合作”，如加拿大标准化协会的《个人信息保护示范法》和《电子商务中的消费者保护原则》。同时，加拿大政府还颁布了《自律性规范指南的发展和应用》。正是在“自我规制”思想的指导下，加拿大已经成为世界上最发达的“互联网国家”。2000年初，加拿大34%的家庭、61%的中小企业和所有的公立学校、图书馆都已经连通互联网。

同自我规制相比，行政规制以命令、禁止、强制等方式行使，尽管其有迅速、动员力强等优势，但亦存在一些明显的劣势：其一，由于信息偏差等因素存在，行政机关在动用行政规制之时，对于规制对象之情势，因缺乏足够考量，而导致规制之失效；其二，由于客观情势的变化，行政规制之法律具有滞后性，不足以规范社会经济之发展；其三，现代社会之高度分化，传统权威规制须以国家制裁力为后盾，加之缺乏弹性，其运行成本颇高。^[136]因此，自我规制手段的使用可以在某种程度上弥补行政规制手段的缺陷与不足，更好地实现公益。而且在一定程度上放手民间社会，转由私人自律或者利用私人的专业与管理能力寻求问题的解答，或者扩大民间参与，可以增加国家干预社会、政府干涉市场的弹性和亲和度。^[137]

但自我规制并非是放弃行政规制，而是放弃行政命令性、禁止性等强制性规制措施，取而代之的是柔性、违反时不产生制裁效果的间接规制手段。在各种规制手段中，行政规制仍是主要的规制手段，自我规制手段只是在放松规制下产生的对传统行政规制的一种补充性或替代性规制手段，个人或者企业通过其团体规则进行自我管理和约束，以减少政府的规制性直接干预。在自我规制失灵的地方，可以引入政府机构的控制措施，包括对规则的批准、对规则执行的监督、对违反规则的处罚等。

（二）自我规制的规制(www.xing528.com)

自我规制和行政规制相比，更具民主性和可接受性，更易实现规制的目的，因此通过行政规制与自我规制手段的转换，使私经济主体超越自身私益以外尚能实现国家所预设公益目标，有助于提升规制的效率和减轻行政规制的成本。但社会自我管制本身并非自我目的，毋宁仅为国家实现公益之一种具有公、私合作行政的规制手段。在运用自我规制的机制中，可以最大化地引入私部门的创造力、弹性并利用私人组织和调整能力以及私人的行为理性等，并因此改变政府传统的行政调控方式，最终实现良好的管制目标。也即是说，政府规制体系本身的规则允许提供直接给付的私部门自己有裁量空间，当其给付行为不符合规制的目的时，政府则予以介入。^[138]在法制建构与行政作业上，国家与社会间规制责任之分配应以能同时兼顾基本权之保障以及国家公益维护责任为依归。是故，社会自我规制在法学上之意义，绝非国家单向式地单纯解除规制，毋宁“受国家不同程度规制之社会自我规制”。^[139]自我规制的行政规制主要基于以下两个方面的考虑：

1.基本权利的侵害

自我规制制度形式各异，规范不一。自我规制的基本理念就是作为“一项制度安排，借此某一组织对其成员的行为标准予以规范”。^[140]固然，自我规制的这种规范是出于自愿性的，但国家往往事先设定规制的目标，并通过赋予正面诱因或亲自参与方式对私经济主体施以事实上的压力与影响，在极端的情况下，甚至可能迫使私经济主体在实际上不得不为自我管制，这实际上就造成私经济主体的基本自由权受到侵害。再者，自我规制组织依据自我管理的权力来对其违反规定的成员施加处分，这些内部违法责任与强制方式多半表现为剥夺其成员资格、限制其行为能力等，这种社会强制之于自我规制或目标的实现而言，无疑非常必要，但自我规制组织可以利用他们的权力“寻租”，如设立一些反竞争性的条件就是典型的“寻租”。因为有了自我规制，规制从一开始就被俘获了。^[141]自我规制组织利用手中的权力可能会干涉其他私人的基本权。在以上自我规制组织的自由权和自我规制组织利用自我规制而干预其他私人的基本权利两种情况下，行政机关作为宪法上公民基本权利的保护者应积极介入和干预，以保障自我规制组织和其他私人的基本权利免受侵犯。

2.国家担保责任

自我规制作为行政规制的一种替代或补充手段，实则是行政机关与自我规制组织合作，旨在减轻国家负担，促进规制效率，达到实现公益的目的。国家立法者制定管理法律时，应以社会自我管制为立法方法，意即立法者无须制定细节性的规定，而是以“框架立法”规范公私合作之法律关系，避免法律规定过度僵化，细节性事项则透过社会自我管制加以调控。^[142]但国家作为公益的最终维护者不能因为自我规制而放弃公益。自我规制中的国家担保责任是指国家以担保人的地位，担保自我规制所欲追求的目标能够实现，各负其责保证公益实现，特定任务由自我规制组织执行。同时，国家还要保障自我规制组织执行任务的合法性，为自我规制组织的自由决定设定最低限的法律规范框架约束，确保自我规制手段符合和有利于实现公益。

自我规制作为一种规制手段，和国家规制手段的最大不同是靠成员组织的自愿性来实现公益，一旦自我规制组织的成员不愿意执行，自我规制手段就失灵。这时，国家保留在自我管制失灵、公益目标无法达成时，采取积极矫正措施和直接介入的权力，采取任何措施，包括命令性、禁止性的等传统的高权规制手段，以实现对公益的维护。