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自我规制的行政法性质分析

时间:2023-07-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:“自愿性”是指个人或私人团体是否为自我规制,具有自我决定的自由,体现现代的行政民主,尊重个人或私人团体意愿与选择。私营部门的“自我规制”乍看之下,似乎不属于行政法问题。笔者认为,自我规制的规范属于行政法中的软法范畴。当然,自我规制的自律性规范只是行政法中软法渊源的一种,软法的范围非常广泛庞杂。

自我规制的行政法性质分析

自我规制是在现代行政走向给付行政后,国家规制能力衰退而放松规制的背景下产生的一种传统行政规制的替代手段,被认为是西方国家公共行政改革中新政府管理形式的五种手段之一[125]。作为传统行政规制的一种替代手段,其蕴含了两项核心内涵即“自愿性”和“公益取向性”,体现着现代行政法的精神。“自愿性”是指个人或私人团体是否为自我规制,具有自我决定的自由,体现现代的行政民主,尊重个人或私人团体意愿与选择。“公益取向性”则指自我规制作为传统行政规制的替代手段要透过私人来实现公共利益。私营部门的“自我规制”乍看之下,似乎不属于行政法问题。然而政府不会仅对政策和执行感兴趣,实际上可能会将规制职能授让出去。稍稍换个说法就是,微妙的融合或混合情形是存在的。例如,法定框架之内的自我规制就值得公法学者关注[126]

那么,作为一种规制手段,自我规制的规范是否具有行政法的属性?笔者认为,自我规制的规范属于行政法中的软法范畴。一般认为软法是一个舶来品,起源于西方国际法学,在国际法著述中,软法有多重表现形式,诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等[127]。对于软法的概念,学术界通常援引辛德(Synder)的定义,即软法总的来说是不具有法律约束力但可产生实际效果的行为规则[128]。软法是用来描述这一种现象,具体说,就是在没有国家制裁这种强制力为后盾的前提下实现治理的目的,手段就是软法[129]。随着现代行政的民主化趋势,大量柔性行政手段被运用,行政法领域中软法在规范人们的行为和调整社会关系方面发挥着越来越重要的作用,软法已成为行政法领域中的一个重要组成部分。(www.xing528.com)

自我规制的自律性规范是个人或私人团体通过自我约束来防止公共目标的落空,通过自我激励的方式推动公共目标实现而制定的规范。私人社团和组织已经不是单纯存在于私人领域的利益团体,而是直接影响公民个人权利的公共性组织,它实际上在直接或间接地分享政府的权力。这就对传统的人权义务主体问题提出了挑战。在许多情况下,这些民间组织制定的标准是行政机关进行规制的依据。立法机关不仅认可这种行为,而且赋予其法律效力。[130]大多数情况下,这种规范没有法律效力,无需法院公权力机构强行实施,但实际对制定自我规制规范的成员却有约束力。因此有学者认为,为了实现自我规制的目标,由权利主体自我创制、自我实施的自律性规范是软法的一种渊源形式[131]。当然,自我规制的自律性规范只是行政法中软法渊源的一种,软法的范围非常广泛庞杂。

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