政府行政规制的出现是为了解决经济和社会的诸多弊端,国家在不同时期由于国家任务不同,规制的手段也不同。自由法治国家时期,国家任务比较少,规制手段也比较少,国家行政任务的执行主要通过行政机关单方面、强制性的行政规制方式实现。社会的运行主要靠看不见的手市场支配,通过市场价值规律这个看不见的手实现资源最佳配置。但市场机制在不少场合下会导致资源不适当配置,导致“市场失灵”,国家不得不介入社会进行干预,国家亦由自由法治国家过渡到社会法治国家或福利国家。
社会法治国家时期,国家任务迅速增加,且国家任务复杂,举凡给付行政与高权行政皆涵括在内,而对于具特定行政目的且须以强制性质之手段予以实现时,行政管制成为经常使用之方式,似乎行政管制已经成为国家任务的一部分,并且有继续成长的趋势。[106]随着福利国家的出现和发展,政府规制扩展到社会生活的各个领域,以至于形成所谓的“规制国家”。规制国家造成行政机构膨胀、财政负担过重、行政效率低下等诸多弊端,即政府“规制失灵”。不仅市场会失灵,而且政府也会失灵,它为政府科学地制定与实施规制敲响了警钟,因为在政府规制过程中确实存在寻租和创租的情形,并且由此所带来的政府失灵比市场失灵对社会生活而言更具有毁灭性。[107]于是,西方各国以美国、英国、日本为代表的西方国家纷纷开始行政改革,放松规制和推行民营化战略,政府公部门和私人部门之间开始进行合作,国家也由社会法治国家向合作国家过渡。
政府“规制失灵”的现象,促成了“放松规制”的需求,而在管制方法与制度之涉及上倾向于采取“间接行政之方式”,或引导社会“自我规制”以辅佐政府行政规制之不足。[108]在政府方面,众多管制领域,仅依政府单方面的力量,有时无法达到良好的规制效果。因为不论何种领域皆涉及一定的专业性及复杂性,政府完全掌握及了解每一个专业领域才能做出合适的管制政策,无疑在人力、物力上造成相当大的负担。对于私人部门来说,希望政府采取具有弹性的的规制模式,而所谓弹性的管制模式即规制内容是经公私部门双方协调相互沟通,而非是政府单方面决定性的规制,以避免政府与私部门间总是处于对立局面,或以私人部门透过自我拘束(规制)的方式代替政府更严格的规制。在放松规制的大背景下,立法与规制政策都倾向于放弃公权力主体自行直接向规制对象进行命令与禁止类的单方行为。取而代之的是,采取“合作”的新思维,将部分的规制责任分配给私人与社会,从而提升规制目的达成的效率,并减轻国家执行管制型法律的负担。[109]在法学界,学者开始提倡自我规制。(www.xing528.com)
自我规制的出现,是调和现代国家立法和管制能力逐渐衰退与行政任务扩张而日益增加的管制需求之间的矛盾的结果。为因应法律管制失灵与全球自由化趋势,现代国家的立法与管制政策放弃由公主体直接向管制对象为命令与禁止的手段,转而采取合作管制的新思维,将部分国家的管制和法律细化责任交给私人与社会自我管制,借此提升管制效率并减轻国家制定和执行法律的负担。这种立法政策上的社会自我管制模式,也叫“自我设限”或者“自负义务”。也就是说,公私合作规制是在人们吸取自由放任时期的“市场失灵”和福利国家的“政府失灵”的教训之后,通过积极的思考和探索而形成的一种既能发挥政府部门的比较优势,又能发挥民间部门比较优势的、能够更加有效生产和提供公共产品和公共服务的新机制。市场失灵和政府规制失灵促使政府公部门和社会私部门开始合作进行规制,即公私合作规制,公私合作规制最典型做法为“社会自我规制”。
因此,在合作国家理念下,规制模式不再拘泥于国家之高权或中心地位,而是考虑如何利用或搭配不同任务实现逻辑之“分散式脉络管制”或“工具化之社会自我规制”。[110]亦即从“高权规制模式”转变为“合作规制模式”。[111]社会自我规制乃是国家以诱引或参与等间接手段取代命令强制手段,使私经济主体能配合及分担促进公共目的的责任,不失为现代国家良好的规制方式类型之一。但在法治国及依法行政主流价值中,社会自我规制措施仍然必须在国家所设定的法律框架中实施,且国家与社会之间的责任分配应同时兼顾人民基本权保障及公益维护。
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