公私合作背景下的行政法学方法论选择与优化

“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的。”^[89]“每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”，^[90]“行政法之发生与发展与‘法治国’思想之演进有密切之关系”。^[91]国家理论发生变迁，行政法理论和内容相应发生变迁，行政法学方法论也应相应发生变迁。

自由法治国家背景下要求保护个人的自由权利，严格限制国家权力，行政法更大程度上是规范和控制行政权，保护私人权利。这个时期，行政机关严格依法行政，行政是以行政机关的单方有拘束性国家意思决定为原则。在人民与国家的公法关系上，不可能有真正契约关系存在，国家与人民之间法律关系是上下隶属关系，与契约当事人地位平等的原则相背，国家与人民没有有缔结行政契约的可能性。行政活动的主要形式是行政机关单方面的行政行为，故行政法学方法论发展成为以行政行为为中心的行政行为形式理论。给付行政背景下，行政任务不断增多，行政活动方式出现复杂性和多样性，传统行政行为形式理论不敷使用，新型行政法学方法论兴起。给付行政导致“政府失灵”等负面作用，公共行政改革兴起，给付行政走向合作行政，合作国家诞生，行政法的国家理论背景和法治国思想发生变迁。

公私合作时代行政法的重心，不再仅仅是国家以强力管制的方式来达成行政目的，而是应致力于促成国家与民间的合作与分工，以期在国家与民间之间构筑一种新型的伙伴关系。在此，渗透于公私合作进程中的市场理念必将对于行政法的规制模式构成影响。合作国家背景下，行政任务履行主体部分不再仅限于国家行政机关，私人也开始承担起部分行政任务的履行，形成一种国家-私人部门-公民之间的三角关系。合作国家背景下，行政任务的履行已不再是单纯依靠行政机关，私人部门也开始部分承担行政任务的履行，和行政机关合作完成行政任务。合作国家背景下行政活动的方式发生了重大变化，行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。合作型国家理论倡导公私合作，其法律形式常常是通过合同合作，那么公私合作实现公共职能，使以前行政法边缘化的行政合同变成行政法的新亮点^[92]。公私合作背景下，行政契约的兴起正是行政法对公共行政的变迁作出了回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。契约型安排在行政法中兴起的缩影，是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。^[93]

方法的选择并不是任由研究者的主观意志决定的，而是必须与自己研究对象的内容相符合。^[94]公私合作背景下，合作行政及其主要表现形式合作契约成为行政法研究的对象，行政法研究的对象发生变迁，以行政行为形式论为方法论建构起行政法理论体系受到冲击，行政法学方法论也应相应有所调整以弥补行政行为形式理论的局限和不足。公私合作背景下，行政法学方法论的选择是行政法学上尚待论证的课题。笔者认为，多元化行政法学方法论是公私合作背景下行政法学方法论的必然选择。其理由如下：

1.新兴的行政法学方法论尚不成熟，不足以取代传统行政法学方法论

尽管“行政行为形式论”的传统行政法学方法论存在局限和不足，同传统的行政法学方法论相比，在行政法学方法论中仍占主流地位，新提出的行政法学方法论还有诸多需要完善的地方，尚无法从根本上取代“行政行为形式论”在行政法学理建构中的主导地位。就“行政法律关系论”而言，目前主张从行政法律关系来探讨现代行政法理论的学说，仍然多止于抽象的、各论式或问题（发现）式的论述。目前德国多数学者仍然维持以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，仅从认识方法论上，采纳法律关系论之态度或观察问题之方法。^[95]德国的行政法律关系论似乎仅停留在发现问题的功能层面，无意于突破传统行政法的严谨体系，而是将公共行政中的多元利益冲突通过法律规范的调整形成法律关系，以应对公共行政中日益复杂的关系交错与利益冲突。政府规制论严格来说只是一种分析工具，运用经济的、政治的和社会的方法，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，而不是一种方法论。政府规制研究本质上是一种问题导向的政策分析理论，它是法律学科内的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论。它是一个不曾有着体系建构的雄心，却对真实世界行政过程有着超强解释力的理论。^[96]“行政过程论”并不否定行政行为的概念及意义，只是在全面观察行政过程时并不单纯强调行政行为形式，因为在行政过程中不仅有形式化的行政行为，而且还有诸多未形式化行政行为；不仅有法律行为，而且还有大量的事实行为；不仅有行政主体的行为，还有行政相对人的行为。由此可见，“行政过程论”意在扩充“行政行为形式论”之视野，以弥补其僵化之缺陷。就政府规制论、行政法律关系论、行政过程论三个方法论间关系而言，可以说三者只是存在不同法治国家，内容有所差异，但并不存在根本的冲突，三者也没有否定“行政行为形式论”，只是对“行政行为形式论”不足的修正或补充，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论或颠覆的地位。

2.多元法治国家理念和公共行政的多元交织背景下，其方法论也必然多元化

现代法治国家理念从自由法治国理念过渡到给付法治国理念，正在走向合作法治国理念。但公私合作背景下，自由法治国、给付法治国、合作法治国三者并不是截然可分的，而是相互交错混合在一起，只是不同时期占的法治国理念主导地位不同。不同法治国时期，公共行政内容亦有所变化。自由法治国时期公共行政主要体现为秩序行政；给付法治国公共行政主要体现为给付行政；合作法治国公共行政主要体现为合作行政，秩序行政、给付行政、合作行政三者也是交织并存，此起彼伏。法治国家理念和公共行政的多元化必然促使行政活动方式的多样化和行政法学方法论的多元化。未来对传统行为形式学说的理论提升应包括三个方面：第一，用规制工具理论弥补传统理论对行政实体运作状态以及政策面关注的先天不足；第二，用行政过程论来补足行为形式理论集中于“瞬间摄影”的片断式考察所带来的对整个行政过程的忽略；第三，用行政法律关系论来挽救行为形式理论仅仅发现行政法律关系中行政主体和相对人双向法律关系的缺陷。^[97]因此，公私合作背景下，行政法学方法论以行政行为形式理论为主，借鉴和汲取政府规制论、行政法律关系论、行政过程论等方法论的合理成分，以弥补行政行为形式理论的局限和不足。相对于现在行政任务的复杂性、行政活动的多样性，行政法学方法论中任何一种方法论都无法单独完成行政法学多方面的目标和任务，建构多元并存的有机的行政法学方法论体系是公私合作背景下行政法学方法论的必由之路。(www.xing528.com)

但公私合作背景下，宪政原理、国家与人民之间的关系没有发生根本性变化，公共行政仍然以秩序行政为主。所以，行政法的根基没有发生实质的变化，只是伴随行政任务完成方式的变迁，给付行政、合作行政等新型行政兴起，公共行政出现多元化趋势以弥补单一秩序行政的不足，给付行政、合作行政等新型行政仍处于次要地位。这也就决定了公私合作背景下行政法学方法论的走向，公私合作背景下行政法学方法论仍是以传统“行政行为形式论”为主，政府规制论、行政法律关系论、行政过程论等方法论为辅的多元行政法学方法论的格局。

回应与展望

现代法治国家由自由法治国家过渡到社会法治国家，尤其经过20世纪末的政府行政改革风潮，公私合作和合作国家理念的诞生，国家观念、法治观念及公共行政均发生了重大变化，规范国家与公民权利义务关系、行政权的组织及行政行为的行政法也需随之调整，我国行政法亦如此。于20世纪80年代重新起步的我国行政法学，由于受到德日等大陆法系国家传统行政法理论与制度的深刻影响，所以基本是照搬了大陆法系行政法学的理论构架，建立自己的行政法理论模型。但自80年代改革开放后，中国的公共行政和社会结构发生了变迁，社会变迁对中国行政法提出了新的要求。“行政法的生命在于能及时回应社会现实，回应是现代法的特质”，^[98]中国的行政法学会回应这些要求。

公私合作背景下，我国行政法律制度回应不够及时，显然滞后于客观实际的需要。面对这种“回应滞后”的现象，除在回应性的思路上不断作出新的探索之外，我们或许可以在方法论上寻求突破。“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”^[99]

采用什么样的方法论进行研究将直接影响行政法的未来走向，由于缺乏本土化的创新和发展，所以，我国行政法学方法论上基本上是固守传统“行政行为形式理论”，制约了我国行政法学的创新和发展。罗豪才先生十分中肯地指出：“行政法学的发展需要摆脱传统的封闭模式，以开放的姿态吸纳其他学科的方法和思维方式，积极推动学科领域的交叉和融合，而不是仅就行政法学的问题而讨论行政法学。这就要求我们必须开放视野，采用多元化、多样化的研究方法，从不同的视角认识行政法问题。目前，行政法学研究所采用的研究方法仍然比较单一，需要创新发展。”^[100]公私合作背景下，我国行政法学方法论不应被传统“行政行为形式论”束缚，而应积极借鉴美国的政府管制论、德国的行政法律关系理论和日本的行政过程论的研究思路和方法为中国行政法学发展服务。

当前，我国正在经历转型时期，社会结构发生巨大变迁，行政任务不断增加，行政法面临危机和重构，一股新行政法的讨论在行政法学界方兴未艾，呈现蓬勃发展之势。随着中国国家和社会关系的剧烈变化，在秩序行政法框架下构建的中国行政法学体系，显得有些不敷现实之需。因此，行政法应适应社会发展进行研究方法的革新。^[101]行政法学方法论的局限制约了我国行政法的转型和回应现实世界的功能。中国行政法学要在理论上有所创新，满足中国行政实践需要，就要革除研究方法上的缺陷，结合中国行政实践，借鉴和引入新型研究方法，建构中国特色的行政法学。多元化行政法学方法论的选择有助于提升我国行政法学对真实世界行政过程的回应能力，提升给付行政、合作行政在我国行政法学体系中的地位，而且还有助于实现传统行政法的扩疆和转型，尽快实现从偏重行政结果合法性向关注行政过程正当性的转变，促使“新行政法”在我国的生长和发展。