新型行政法学方法论的兴起及其优化措施

传统的行政法学研究方法建立在自由法治国家时期，自由法治国家时期行政法治重视对公民自由权利的保障和国家公权力的防范，强调严格依法行政。给付行政的兴起，行政任务不断增加，行政法不再限于消极保障人民不受国家侵害，而是要积极为人民提供“生存照顾”，行政目的的达成常常需要人民的合作，即“合作行政”，仅凭行政机关单方面的行政行为无法达到行政目的。为了完成行政任务，行政机关的行政手段日益多样化，在此背景下，孕育了行政行为形式自由选择理论。行政机关为了完成行政任务，在行政法规范缺失或允许的前提下，行政机关可以享有选择公法上手段（包括行政行为和行政契约）或私法上手段来完成行政任务，行政机关行政行为的手段出现多样化。同时，复杂的行政实践使得诸多非正式的行为形式很难予以类型化，传统的行政行为形式的行政法学方法论受到冲击。为克服行政行为形式理论的不足，自20世纪60年代以来，行政法学方法论的更新受到学者们的广泛关注，出现了诸多学说，有代表性的如日本的“行政过程论”、德国的“行政法律关系论”和美国的“政府规制论”。^[79]

1.行政法律关系论

行政法律关系论这一方法论是由德国学者所提起的。二战后，德国秩序行政走向给付行政，盛行社会法治理念，国家与公民之间的关系也由传统行政下的对抗走向平等与合作。给付行政背景下，行政任务繁多复杂，为完成行政任务，行政契约、行政计划、行政指导等大量无法类型化的新型行政行为孕育产生，行政行为形式理论将各种行为形式切割开来进行局部性考察无法满足行政活动实践的需要。“行政法律关系论”正是在德国行政行为形式理论无法充分应对多样化、多元化利益冲突，以及行政任务与行政活动方式日趋复杂、多样化趋势的背景下提出的。所谓法律关系是指由法规范所形成的两个或者多个主体之间的关系。法律关系主体不再仅局限于行政主体与行政相对人，有时还涉及许多利害关系人，法律关系的面向呈现多维性。依照法律关系，可将各个人之间的社会关系依据法规范加以形成，因此法律关系其实就是以“法”作为手段所规范的社会关系。

关于行政法律关系论在行政法学上的重要意义，阿特贝格认为，法律关系在法秩序中占有重要意义，开始于行政处分在现代行政中所占之无上重要性丧失之时。通过建立新的法律关系秩序模型，为多样性的法律制度提供了新的解释学基础。^[80]同传统“行政行为形式论”相比，在行政法律关系理论中，国家和人民不再是上下隶属的权力关系，而是同臣服于法规范秩序的对等法律关系。同时，法律关系论纳入了程序与状态取向的观察方式，更加完整地涵盖法律关系演变的全过程。简言之，法律关系理论关注的不仅是行政决定本身，而是更重视在一个法规范下的生活事实中，各法主体间的权利义务变动关系。^[81]行政法律关系论主要的意义在于：①行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介来表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念将可明确使法体系对社会现象开放；②行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。^[82]

2.行政过程论

行政过程论最初盛行于日本，由远藤博也教授、盐野宏教授等人提出。从80年代初开始，行政过程已经成为很多日本行政法教科书总论的主要构成部分。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，他认为行政过程系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。^[83]还有其他学者如远藤博也教授、盐野宏教授也从不同角度对行政过程加以阐述，但他们共同之处都是对行政行为形式理论局限进行理论扩展，主张对行政活动作动态考察。行政过程论主要的特点在于^[84]：①针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任；②肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程；③传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。行政过程论实际上是将整体行政上的特殊法现象理解为宏观意义上的过程，并预设存在于各个阶段的微观过程中，进而分析其特征、予以体系化。^[85]“行政过程论”者认为传统“行政行为形式论”仅致力于整理、分析各种行政行为之抽象、共通要素，并未深入检讨行政活动之实际运作过程及其可能涉及之各种利益冲突，仅抽象地、形式地论证行政行为之各种法效果，对于支撑该法效果正当性之各种具体因素多有忽略或认识不足。因此，“行政过程论”主张应致力于在整体行政活动过程中，出现之各种流动发展、互动结构，是法学真正问题所在。^[86](www.xing528.com)

3.政府规制理论

政府规制理论源于20世纪60至70年代的美国经济学上的规制理论，它所研究的主要对象是行政机构的活动以及行政对市场和社会的规制。现代行政为了实现行政目的和完成行政任务，大量新的规制手段不断产生，行政行为形式理论难以分析、归纳和类型化。自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。^[87]

政府规制理论力图了解政府规制动态，对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，通过程序问题与实体问题的统筹考虑探索公共政策的形成和实施过程。政府规制理论不再从单一的片段观察行政活动，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成对行政机关进行适法性控制的目的，而是观察行政活动的过程，考察一项行政任务的完成究竟需要调动哪些手段，这些手段的选择是否合理，是否存在更为合适的手段。通过对行政活动内容的整体检视，不仅能够维系行为结果的合法性，而且能够充分考虑行为过程的正当性，对实体的政策、政治以及它们与法律间相互关系进行评估。考虑到现代行政的复杂性，并受美国管制法学的影响，越来越多的中国行政法学者开始关注政府管制、行政决策、行政民主等现代行政法问题，政府管制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系^[88]。

政府规制理论并不是完全否定各种传统的命令——控制模型的规制手段诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，而是发展以政府政策目标为导向的激励规制、信息规制、标准规制等各种规制手段，成为弥补传统行政活动方式的一个重要突破口。面对诸多规制工具，最为重要的是去了解和研究各规制工具的用途和局限，从而在确定政府施政目标的前提下根据目标来选择最佳的规制工具。政府规制理论促使行政法学研究转型，即从传统的关注“法律和程序”转向既关注司法审查又关注行政过程，关注实体政策的形成。