法治国家理论变迁：传统行政法学方法论背景

（一）自由法治国家理论

现代意义上的行政法肇始于19世纪资产阶级革命胜利之初的欧洲大陆。这一时期受自由主义思潮浸染，人们的信奉“管的最少的政府是最好的政府”的自由法治国家理念，行政任务“原则上除外交、国防外，被认为是为维持国民生活最低安全与秩序的维持秩序行政和以此为目的的财务行政，而且也被限定在必要的最小限度内”。^[71]自由法治国时代的政府，行政职能单一、范围狭窄，行政任务与行政目的始终停留在“秩序与安全的维护”上。

行政法正诞生于这一时期，深受自由法治国家理念熏陶。行政法的任务一方面是严格实行“无法律无行政”，行政权受到严格的法律限制，一切行政活动必须符合法律的规定，通过法律保留、法律优位原则将行政权界定法律所预定的范围之内，以保障人民的自由权利。另一方面，行政主体在行政职权范围内基于维护秩序与安全的需要而对公民私权利进行干预，实行所谓的“干涉行政”，司法机关审查各种行政行为最终结果的合法性。自由法治国家理念其核心思想是，国家权力应当受到约束和制约、个人自由权利受到保护。与此相适应，要求国家权力特别是行政行为受法律的约束、要求通过独立的司法体制保障公民权利的实现。

在欧洲大陆，行政法鼻祖奥托·麦耶开创了行政法体系，后经过行政法学者的不断完善，形成了以行政主体——行政行为——行政救济为框架，以行政行为为核心的大陆法系行政法理论体系。同样在这一时期，美国作为行政法研究的后起之国，在自由主义的时代背景下，也奋起直追，相应形成以“授权立法——行政程序——司法审查”为框架，以行政程序为核心的普通法系的行政法理论体系。英美法系和大陆法系的行政法理论体系尽管在形式和内容上有所不同，但共同点都关注行政行为的合法性，并对其合法性进行监督和审查，这也是自由法治国时期的行政法理论体系的时代特征反映。行政法治体现形式法治，奉行严格的依法律行政的原则，行政行为的行使必须有法律依据并符合法定形式。与此相对应的是，这一时期行政法学的方法论表现为行政行为的形式论。行政行为形式理论乃基于法概念操作技术的方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。^[72]

（二）福利法治国家理论

自由主义法治国强调自由竞争，国家奉行自由放任政策，导致“市场失灵”，贫富差距日益拉大，社会矛盾尖锐。在此背景下下，社会法治国家的理念，开始逐渐形成，要求矫正市场经济带来的社会和经济的不平等现象，实现社会“社会正义”、“经济平等”和促进公共福利。德国行政法学家福斯多夫教授于1938年发表了《当作服务主体的行政》一文，提出了“服务行政”的理论，他认为，“生存照顾”是现代国家行政任务的重心。国家放弃对个人自由不干预或放任的原则，开始广泛干预社会生活，为某种积极目的而行动，给付行政与之相伴而生。

随着社会法治理念的确立，现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域。国家不再是消极地维持社会秩序，而是积极地为社会提供从“摇篮到坟墓”式服务，最大限度地满足社会需要。自由法治国家理念向社会法治国家理念的转变也促使行政法理念的变迁，行政法不再仅仅是规范行政权力保障公民权利的功能，行政法被赋予了更多的能动功能，承担起积极作为义务，增进公共利益。行政法由单纯消极防止公民权利遭受侵害而转向积极促进公共服务的提供，保障国民生活，促进社会福利的发展，以便最大限度地满足现代社会的要求。行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。^[73](www.xing528.com)

面临社会日益复杂的行政事务，行政机关不得不广泛运用自由裁量权，大量新型的无法被类型化的非正式行政行为和混合行政行为出现，如行政指导、行政契约、价格规制、信息规制以及以私法形式实施的行为。即使是最常使用的行政行为形式，其内涵也已经改变，不再只注重外在的形式。大量新型行政行为的涌现和行政行为形式的变迁，给行政行为形式理论带来挑战，传统的行政行为形式主义已不足以适应现代行政现象。传统的行政行为形式理论研究方式已经无法体现现代行政法的构造变化，无法正确把握现代行政的多重效果和复杂多变性。以传统的以行政行为为核心，围绕司法审查，关注行政行为合法性的行政法体系，逐渐将目光移向行政行为的上游和中游，行政法学不仅要关注行政行为的结果是否合法，还要关注行政行为的有效性，关注政策的形成过程。

在新形势下，行政行为形式理论的行政法学方法论局限性凸显，行政法的研究方法发生巨大变迁，新的行政法学方法论不断涌现。

（三）合作法治国家理论

在社会福利国家理念下，国家对经济和社会生活广泛干预，追求社会正义，提供最低生活保障，保障公民的生存权。社会国家在矫正“市场失灵”上无疑具有积极的作用。然而，福利国家的负面效应也是显而易见的。福利国家的主要弊端是导致政府机构膨胀、臃肿、效率低下，政府财政负担沉重、赤字剧增，公民的福利依赖，以及国家福利对民间自助行动的抑制等等。对此，哈贝马斯说：“福利国家通过有关社会保险、健康照顾、住宅、最低收入、教育、休闲和自然生活基础的法律提供照顾、分配生活机会，确保每个人都有符合人类尊严的生活的物质条件。但是，如此无微不至的提供范围，也导致了伤害个人自治的危险，而通过提供机会平等地利用消极自由的物质前提所要促进的恰恰是这种自治。”^[74]到20世纪70年代末、80年代初，西方一些国家的福利支出占整个国家财政支出的30%，有的达到一半。高额的福利支出使西方国家的福利制度难以为继。正如布坎南所言：“我想没有任何人认为福利国家从任何意义上来说都是消极的。确切地说，一个国家福利支出存在着一个最低水平的目标，几乎所有的人都会同意这种目标对国家来说是适当的职能。但是实际发生的情况是福利国家过度地膨胀了，很明显福利国家已经显得不可行了。”^[75]

20世纪70年代以来，西方国家纷纷进行持续至今的公共行政改革，放松政府管制，推行民营化战略，引入市场机制，促进竞争和公共利益的实现。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。^[76]政府运用市场手段，引入私人资金、技术和管理经验，政府公部门与私人私部门共同合作履行公共任务得到日益广泛的发展，公私合作兴起，社会国家走向合作国家。

合作国家则直接危及现代法治的根本存在问题，合作国家极大地冲击现代法律的公共性和实在性特征，主要体现为公域和私域的界限日渐模糊，与实在法对应的“活法”和共同体“内在规则”大量出现。^[77]在公私合作背景下，公私混合的公共治理形式，对于法学尤其是公法学而言，使得赖以维系的公、私分野开始模糊不清，一股所谓“新行政法”的风潮涌动，冲击了包含主体论、行为论、程序论和救济论在内的整个传统行政法学大厦。^[78]面对公私合作背景下“新行政法”的浪潮，建构传统行政法学行政行为形式理论的方法论必须做出回应，以适应新时期行政法发展的需要。