公私合作背景下的行政法体系重构回应

行政法其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法。对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门。^[48]现代公共行政经历了自由法治国家的秩序行政、社会法治国家的给付行政，正向公私合作行政过渡。公私合作背景下，构建行政法体系的基本原理原则、行政组织、行政行为及行政责任都面临巨大冲击，必须适时作出回应，以适应公私合作行政的发展需要。

（一）行政法基本原则的回应——合作原则的建构

行政机关单方面行政行为具有迅速、有效达成行政目的等优点，但随着国家角色转变、民主行政、合作行政深入发展，非命令性和非强制性的行政活动手段由于具有弹性、灵活性，符合现代民主行政的潮流，更受行政法的青睐而迅速发展，而单一的命令性、强制性的行政权力手段已远远不能适应行政职能转化和多样化行政的要求。伴随着现代国家的任务和机能的变迁，仅靠传统的单纯命令性和强制性的行政行为已无法圆满实现行政的目的。^[49]

公私合作背景下，行政机关与民间私人合作完成行政任务，已成为世界民主行政的潮流，大量的行政契约、非正式行政行为等具有合作性、协商性的行政活动手段被广泛使用。行政活动手段的变革，促使公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增。行政任务的完成不仅需要命令性与强制性的单方面行政行为，也需要协商性和沟通性的行政手段，与民沟通、与民协商、与民合作。传统的依法行政原则需要适应民主行政发展，适时作出调整，在坚持依法行政原则的基础上，更多地强调对话、沟通、合作，将合作原则纳入行政法基本原则体系。

（二）行政组织法的回应——赋予私人组织的行政主体地位

在传统秩序行政下，行政任务比较单一，行政任务主要是通过行政机关为主的行政主体行使行政权力来实现，行政所出主体的范围主要局限于行政机关。但在现代行政国家，随着行政任务不断增加且完成主体呈现多元化趋势，尤其在公私合作背景下，一方面行政的功能不再局限于行政权力的行使，行政开始致力社会公共服务的提供，并向私人领域渗透；另一方面应“公共服务”的需要，许多私法组织介入公共领域，提供公共服务，承担部分原本属于行政机关的行政任务。

传统行政机关单独完成行政任务格局已无法适应新的行政任务需要，行政机关不得不利用私人部门的专业技术和管理经验，通过授权、特许等形式允许私人介入行政任务的完成，这些私人或根据法律授权或委托通过行使部分公权力的形式完成行政任务，或根据私法的方式完成行政机关委托的行政任务。传统的以行政机关为代表的公部门垄断公权力的局面已被打破，私人也开始行使原本属于公部门的部分公权力，承担着社会公共事务的完成。现代行政任务实现的方式与途径已日趋多样化，这种行政任务完成主体的多元化对传统行政主体理论遭到严峻的挑战。行政法领域正在涌现的文献表明，对该领域紧迫的挑战在于确定何时和如何将法律规定的行政主体范围拓展至履行公共职能的私人主体^[50]。

在行政法学上，“行政主体概念的实质意义在于探求、概括行政职能最终落实的权利义务主体，即‘行政所出的主体’”^[51]。行政主体并非一定是行政机关或公法人，判断行政主体的关键在于看其是否享有一定公权力，并负担由此而产生的权利、义务和责任，私人并非被排除在行政主体之外。各国实践中均存在大量特许、委托、授权私人从事行政事务的情况，例如：德国行政主体中的“经授权执行行政任务的私法组织”，以及我国台湾行政主体中的“公权力受托人”。德国行政法学也认为：“行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有一定职权，并可设置机关以便行使，借此实现行政任务的组织体^[52]。”

我国行政主体制度确立于80年代末市场经济尚未建立时期，对行政主体的范围规定过于狭窄，行政主体的范围主要是以国家行政权力为中心，将大量的社会行政主体和部分私人行政主体排除在行政主体之外。改革开放后的今天，市场经济体制得以确立并向纵深发展，社会结构发生深刻的变迁。行政任务也发生了巨大的变化，传统的行政主体制度在日益多元化和市场化的行政任务面前显得过于单薄，缺陷日趋凸显。私人行政主体法律地位的缺失，不仅制约了行政主体理论的发展，也与现代行政任务完成的行政法治实践相脱节。

现代行政国家中，除行政机关、法律法规授权组织等行政主体外，私人亦成为行政任务完成的重要主体，然而，私人却无法享有行政主体资格，不能不说是行政主体法律制度的一种缺憾。确立私人的行政主体法律地位，是完善我国行政主体法律制度的一个重要路径。公私合作背景下，私人根据法律授权或委托，行使公权力完成行政任务的情况大量存在，应赋予其行政主体的资格。但公权力行使是一把双刃剑，行使不当会损害相对人的合法权益。因此，赋予私人行政主体资格要符合一定条件：①须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。②被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。③被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。④授权人须有法律依据。^[53]私人根据法律授权或委托行使公权力完成行政任务是其取得行政主体资格的合法依据。

（三）行政行为法的回应——行政契约法律地位的确立(www.xing528.com)

传统秩序国家观念下的行政行为大多表现为命令性和强制性的单方面行政行为，以行政机关单方作出有拘束力的行政决定为原则。而契约属于私法且以当事人地位平等为要件，强调当事人之间的平等地位与合意，与行政法上依法行政原则不可协调，行政机关与人民之间不具备缔结行政契约的可能性。“依法行政固然为实质法治之积极作用，公法上之契约行为及行政上之合同行为依其事务之本质，实难与依法行政原理兼收并蓄，故予以除外。”^[54]

但现代行政是民主行政、服务行政、合作行政，这种新型行政及其运行机制建立的前提是行政机关与公民各自具有独立的主体地位、主体双方平等互利。行政过程中，主体双方既相互独立又相互合作，使国家职能以及公民自身的利益得以共同实现。^[55]尤其在公私合作背景下，行政机关依赖私人力量完成行政任务，需要私人部门的配合与支持，行政机关只有与私人部门合作，才能实现行政目的。行政主体与行政相对人共处于合作系统中，这一合作系统的良好运行依赖于双方伙伴关系的存在，即双方必须将对方看作共同的合作伙伴。因而，现代行政需要利用契约中的“同伴”原则和平等自由精神。^[56]

随着秩序行政向给付行政、合作行政的转变，行政手段更加多元化，以更加灵活、富有弹性的行政契约方式来替代以命令强制为特征的行政机关单方面的行政行为，体现现代行政民主与合作的理念，是现代行政法发展的一个趋势。传统的行政法功能以命令、服从为显著特征，行政相对人没有意思表示的自由，整个行政行为都呈现着单向的运作模式，它极大地抑制了行政相对人积极性的发挥。只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的明确依据或授权，行政机关有自由选择以行政处分为之，或是以行政契约为之的权力。^[57]在契约性手段与权力性手段、契约理念与权力理念之间，二者不应有主次之分，不应有先后之别。我们的理性选择是二者的结合，二者的融合，或者更确切地说，是二者的有机结合。^[58]也就是说，现代行政手段中行政契约已成为和行政机关单方面的权力性行政行为交替使用的不可或缺的行政手段，在行政法上应与权力性单方面行政行为的具有同等重要的法律地位。

（四）行政任务履行责任方式的回应——国家担保责任的建构

私人履行原先由国家履行的行政任务，并不意味着国家责任的放弃，而是责任在国家和私人之间重新分配，目的是为了更有效率地完成行政任务。私人参与行政任务的完成，促使国家功能的转变，国家逐渐从直接履行的责任中解脱出来，转换到负担保责任和监督责任，但并不意味着国家功能的丧失，只代表国家功能的转变。国家仍不得以规避自己责任为动机，将本身应经常行使之公权力或应践行对人民基本权利之“保护义务”大量转嫁给非公务人员。换言之，国家只是将特定功能私人化，除注意禁止保护不足之下限外，责任仍由国家承担。^[59]

因为私人部门具有追逐私人利益的天性，可能会损及公共利益，同时，私人部门执行行政任务过程中亦可能发生侵害第三人的合法权利，而国家负有保护公共利益和第三人权利免受私人部门侵害的义务。因此，在私人履行行政任务过程中，国家虽不负直接履行的义务，但国家负有担保责任和监督责任，担保公益的切实实现，监督私人行为，保障公民的基本权利，使其免受以私法形式实现公共任务的私人部门的侵害。可以看出，公私合作过程中，国家责任由直接履行责任转换到负担保责任和监督责任。国家担保责任即国家虽借助私人的力量完成行政任务，但在“社会国原则”与“基本权利保证义务”的要求下，国家对行政任务的承担责无旁贷，国家始终保留着行政任务的管辖与责任，保留其任务履行的最终责任，国家仍有实现该任务的责任，不得任由私人恣意执行，国家对行政任务的履行负担保责任。国家监督责任即当国家对行政任务的责任由直接的履行责任转换到担保责任时，为确保私人执行行政任务能符合于公益的要求，必须特别强调对私部门之监督与控制机制的设计。行政任务交由私人承担，国家对于私人所提供之给付，必须负起一定的监督责任。

结语

于20世纪80年代重新起步的我国行政法学，由于受到德国等大陆法系国家传统行政法理论的深刻影响，所以基本是照搬了大陆法系行政法学的理论构架，建立以行政行为为中心的行政法体系。由于缺乏本土化的创新和发展，我国行政法学体系仍然残留着传统行政法学理论的深刻烙印。正是由于我国行政法理论具备了传统行政法学的典型特征，我国目前的行政法学体系也只能归结到体系传统行政法学的范畴当中。

随着我国改革开放的深入发展，行政实践中委托私人行使公权力现象不断涌现，如治安承包、特许经营等。2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，按照“政府主导、多元投资、市场运作”的原则鼓励私人参与行政任务的完成。2008年金融危机以来，国务院进一步鼓励私人资本进入铁路、金融和公用事业领域。2010年，国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，鼓励引导民间资本进入市政公用事业等领域，利用私人资本公私合作完成行政任务在我国多个领域迅速展开，并呈现如火如荼之趋势。公私合作行政也成了行政法的关注，合作行政的研究将成为继秩序行政、给付行政之后行政法的又一亮点。合作行政背景下国家与公民之间的关系由传统行政法中的对抗走向合作，这势必对以行政机关单方面行政行为为中心建构的行政法体系造成相当的冲击与影响。因为行政法的规范对象是国家与其国民的关系，因此无论是基于社会环境事实条件的变迁，或是因为宪法中国家观的改变，只要国家与其国民之间的关系有重大的改变，行政法体系就不能不随之变异。^[60]因此，我们必须根据合作行政的发展，适时调整行政法体系，适应行政不同阶段的发展需要。