公私合作背景对行政法体系的冲击及优化

行政法的体系区分为“总论”与“各论”。行政法总论应该能够从整体上认识、分析现行行政的法体系，具体包括有哪些行政手法、其各自具有何种内容与功能、有何种问题或局限、是否存在更好的替代性手法等，均有从法的功能层面进行分析和理解的必要。^[31]而且，中国的行政法研究主要集中在行政法总论，在已有的行政法教科书中，基本上仅包括行政法总论的内容，行政法体系也主要反映在行政法总论上，而且在每年发表的诸多行政法著述中，围绕行政法总论的研究课题也占据了绝大多数。行政法总论是以整体的行政作用和法规范作为研究对象，旨在形塑行政所要遵循的法治国原理的基本内涵。因此，行政法总论的任务并不在于在第一线解决所有课题，而是要提供一个秩序理念和架构，为所有行政活动提供概略性的指引。^[32]因此笔者的探讨也主要集中在行政法总论上。一般认为“总论”体系应包括基本原理原则、行政组织、行政行为及行政责任四大部分。笔者拟从行政法“总论”四大部分探讨公私合作背景下行政法体系的冲击与回应。

（一）行政法基本原则的冲击——合作原则的兴起

行政法诞生于自由法治国家，受自由主义思想侵染并憎恶封建专制，实行严格的依法行政，依法行政的基本内涵就是为了保障公民的权益和公共利益，要求一切国家作用应具有合法性，应当服从法。^[33]这个时期，政府充当“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略。行政权力被严格束缚在法定范围之内，“无法律无行政”，行政法确立了依法行政的原则。

由于政治体制、法律传统、历史文化传统等因素的差异，各国的依法行政内涵也有所差异。大陆法系德国行政法学创始人奥托·麦耶（Otto Mayer）认为，依法行政原则包括以下三项原则：一是只有法律才具有规范创设力，即行政机关制定的行政规范必须根源于法律，由法律创设，实行法律统治；二是法律优位，即法律对行政具有支配作用，行政必须从属于法律；三是法律保留，即行政行为不能对他人的基本权利进行限制，只能由法律进行限制规定。^[34]多数学者则认为依法行政原则包括两项内容，即法律优位原则和法律保留原则。法律优先原则要求公行政受现行有效法律之拘束，不得采取违反法律之措施。对现行有效之法律，公行政必须予以适用（适用之强制），且应遵循法律规定，正确适用，不得偏离（偏离之禁止）。^[35]法律保留原则的是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。^[36]在法国，依法行政主要体现为行政法治，行政法治包含三项内容：第一，行政行为必须有法律依据；第二，行政行为必须符合法律；第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。^[37]在英美法系，由于没有划分公私法的传统，政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系，原则上受同一法律——“普通法”的调整。在英国，普通法的法治原理支配行政法基本原则的发展，越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则已构成英国行政法的三项基本原则。^[38]在美国行政法的发展过程中，宪法原则的“正当法律程序”对行政法的影响最大，它直接形成了美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则，并经进一步发展而形成美国行政法上另一基本原则即行政公开原则。^[39]在我国，依法行政的要求是：①行政机关进行一切活动必须根据法律的授权；②行政行为的内容必须符合法律，不能与法律相抵触；③行政行为必须按照法定程序进行。^[40]依法行政的核心是行政机关必须依法行使行政权，即行政机关依法作出的行政行为。行政行为更多地体现为行政机关的单方面性和强制性，不需要相对人配合与合作，相对人更多的是遵守和服从。

公私合作背景下，伴随着行政事务的日益扩大，为达到行政目的，完成行政事务，就存在着使用多种多样的行政手段的必要。行政部门就其任何所采取措施之正当性，必须在其自己的行政责任与程序责任之范围内，应尽量取得他造当事人之合作、协调、沟通与共识；早先居核心地位之行政处分，已经丧失其作为对个案加以决定之行政行为形式之功能，取而代之的则是行政契约。^[41]契约行政因其手段的灵活性和调节方式的适度弹性，作为实现行政目的的手段，能促进行政主体和相对一方的合意、沟通与合作而广泛被运用。契约是行政机关和相对人合意方式创设行政法权利义务，这给传统的依法行政理念带来了巨大的挑战，传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政，而现代行政法治则被注入了越来越多的实质内容，^[42]严格形式主义的依法行政支配的理念已不适应现代民主行政、合作行政的发展需要，公私合作行政成为当代行政发展的新亮点。公私合作行政更多的是强调国家、私人部门、公民之间的合作，合作成为行政法的核心理念。行政机关为了完成行政任务，与相对人沟通、协商，依赖相对人的力量与相对人公私合作完成行政任务。合作行政的本质是既要克服“市场失灵”的缺点，又要避免“政府失灵”的弱点，充分发挥以行政机关为代表的公部门与私人部门各自的禀赋优势，在完成行政任务过程中进行合作。行政机关和相对人之间不仅是命令与服从的关系，而且更多是合作关系，合作行政已成为继秩序行政、给付行政之后行政法的重要内容。合作是合作行政的本质特征和基本原则，伴随着合作行政的深入发展，合作原则也必将演变成行政法的基本原则之一。

（二）行政组织法的冲击——私人行政组织的产生

在行政法创立时期，秩序行政是行政法的核心内容，行政任务狭小，执行行政任务的主体原则上局限于行政机关和法律授权的公务组织。随着现代行政的发展，行政不再局限于秩序行政，给付行政成为行政法的核心内容之一。“行政实践表明守护性国家已经向创造性国家转变，主要原因是安全的特殊重要性，为此国家应当满足人民生活需要，而不是局限于公民的自由保护。”^[43]国家角色的变迁，行政任务不断增加，行政机关在纷繁复杂的行政任务面前力不从心，不堪重负。行政机关为完成行政任务，不得不借助私人的力量，公私合作完成行政任务在现代行政实务上屡见不鲜。私人履行行政任务，承担部分行政职能，享有部分公权力。随着社会经济的发展以及国家职能调整，特别是市场经济发展推动了社会多元化格局的形成，权力多元化以及国家权力社会化成为时代发展的趋势。^[44]除某些特定的任务或宪法明文规定必须保留给国家，不容许由私人来执行，例如与国家安全有关的事项，属于国家保留的范围外，私人行使公权力在行政法领域已司空见惯。国家之所以被称为行政主体，固因其为实现行政任务；然而，私人若系委托行使公权力，亦是在实现行政任务，亦得为行政主体。^[45]

传统的以行政机关为代表的公部门垄断公权力的局面已被打破，私人开始行使原本属于公部门的部分公权力，享有事实上的行政主体地位。随着公私合作的深入发展，将会有更多的私人组织部门参与行政任务的履行，私人行政组织的崛起已是不争的事实，而传统行政法总论中行政组织仅局限于行政机关和法律、法规授权组织的观念将面临挑战。(www.xing528.com)

（三）行政行为的冲击——行政契约的广泛使用

受德国奥托·迈耶（Otto Mayer）开创的传统行政法学影响，大陆法系和我国行政法体系都是以行政行为为中心架构的。在自由法治国家时期，法治国家观念着眼于形式合法性，坚持严格的依法行政。行政主要体现为秩序行政，行政权具有优越地位，行政机关与公民之间因行政权力行使而形成的是一种权力性的支配关系，行政机关与行政相对人之间地位不平等，是一种命令与服从的关系。行政机关因行使行政权力而作出的行政行为，具有单方性、命令性和强制性的特征，相对人具有遵守和服从的义务。行政法体系也是以行政机关单方面行政行为为核心建构的。

在传统行政法体系中，行政行为在行政法领域居于主导地位，行政法治坚持严格的依法行政，行政契约受到抑制。国家和人民地位不平等以及依法行政原则与缔结契约自由不相容之观点，否定国家与人民缔结行政契约之可能及必要。^[46]事实上，过于形式意义上的“依法行政”，要么导致行政无限萎缩，要么导致法律无限膨胀。随着“福利国家”时代的到来，给付行政、合作行政逐渐居于主导地位，因而只靠行政机关单方面的权力手段已不能满足现代行政发展的要求，行政契约在行政实务中大量涌现。行政契约手段不仅在给付行政领域被广泛使用，而且在传统的秩序行政领域也被作为权力的补充手段得以运用，行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色，已经成为行政机关管理社会经济事务、行政事务和干预经济活动的一种重要的方式和手段。

行政契约制度产生并在行政法中迅速发展，大有与行政行为并行之势，沟通与合作行政契约取代简单的命令与服从行政行为，无疑深刻地改变了传统行政法以行政行为为中心建构行政法体系的格局，行政法体系面临调整以适应现代行政实务的发展需要。

（四）行政任务履行责任方式的冲击——私人承担行政任务的责任承担

传统行政法建构在秩序行政基础之上，国家任务狭小，主要是维护社会秩序、国防、外交等，这些行政是以一定公权力为后盾的，所以对于很多行政事务，行政机关事必躬亲，负有履行行政任务的责任。行政法体系中的国家责任也是以此为基础建构的。

但现代行政不仅是秩序行政，生存照顾已成为现代国家的重要行政任务。“任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾”，“生存照顾乃现代行政之任务”，“政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务”。^[47]国家行政机关负有照顾人民的义务，以保障每个人的人格发展。但行政任务复杂多变且与日俱增，国家为更好地完成行政任务不得不寻求与私人部门合作。履行生存照顾的义务不一定要由国家亲自给付，私人部门亦可参与提供，与国家共同完成行政任务。私人履行原先由国家履行的行政任务，并不意味着国家责任的放弃，而是责任在国家和私人之间重新分配，目的是为了更有效率地完成行政任务。私人履行原先由国家履行的行政任务打破了行政机关单独垄断行政任务局面，行政任务履行责任方式发生了变迁，动摇了国家行政责任的基础，直接影响行政法体系的构造。