依法行政如何解决契约行政纠纷

（一）赋予行政机关行政行为形式选择自由

伴随着行政领域的扩大，为满足现代行政发展的需求，行政法上赋予行政机关行政行为形式选择自由理论逐渐为理论界和实务界所接受，即为达到行政目的和完成行政任务，在合法范围内赋予行政机关享有自由选择行政行为形式的自由。

行政活动基于特殊的需求，为实现公共行政目的，往往需要在法律形式的行政行为与单纯的行政行为间作选择以作为适当的行政手段，甚至可以在公法与私法体系中分别选择适当的手段。这种除非法律明确规定行政机关应采取特定形式的行为，行政机关为了适当地履行公共行政的任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为（例如，行政处分或替代行政处分之行政契约、法律形式与非法律形式的行为等），甚至可以在法允许范围内选择不同法律属性的行为（公法或私法行为），学说上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。^[14]行政行为形式选择自由包括两个方面：一是公法行政行为形式间之选择，各个公法行政行为形式的功能、法律效力差异。选择指导原则，应为依不同的行政任务需要，基于效率或正义之考量，选择最适于达成行政任务的行为形式。二是公法与私法行政行为形式间之选择，原则上行政选择应公法行为形式。但在公法行为形式无法达成行政任务、私法行为形式之选择将造成较佳之成效，以及采取私法行为形式不致产生重大不利的后果时，应允许行政机关选择私法行为形式。依据德国学界的多数见解，是指只要法秩序未禁止运用此等法律形式，行政部门得选择私法的组织与行为形式完成行政任务。^[15]

当然，行政机关选择行为形式自由是受到依法行政原则的限制的，所谓自由是在法律范围和幅度内的选择自由。法律明文规定行政机关特定行为模式的，行政主体不得进行选择。只有法律没有规定手段和途径、只规定目标的情况下，行政主体才能有行政行为选择自由。

（二）依法行政理念的拓展

传统的依法行政原则所调整的对象仅限于干预行政领域，行政机关行使行政权严格依法行政，属于形式意义上的依法行政。但随着给付行政的出现和发展，政府角色随之发生转变。为了实现社会经济的公平与正义，行政职能领域不断扩张，行政管理手段也不断增多，行政行为形式也多样化。在若干范围之内，行政可以以私法形式活动，至少在法律完全没有规制或者容许的时候，行政运用私法行为的空间仍然是存在的，行政运用行政行为模式实现行政目的时，拥有行为形式选择自由。^[16]契约原本私法领域的形式，在行政管理过程中得以广泛应用。契约行政的应用适应了现代行政的发展内在需要，我们不可能再用传统形式意义上的依法行政理念来禁锢它，扼杀其机动性。

但“契约并不是万能的，也有其固有的局限，它不是矫治传统行政法一切弊病的灵丹妙药，契约在克服传统行政法缺陷的同时，也带给行政法新的难题，引发新的问题。在积极引入契约手段和确立行政法契约理念的同时，也应意识到契约的局限性。”^[17]契约行政不可无原则地滥用，其适用一样涉及行政权力的运用，法治的规律告诉我们行政权力的行使必须纳入法治的轨道，契约行政也不例外，要受到法治的规制。因此，为了保证契约行政使用过程中行政权的灵活性和规范行政权的随意性，更好地完成行政任务，必须在契约行政和依法行政之间处理好关系，促进二者的融合与互动。传统形式意义上的依法行政理念制约了现代行政由消极行政向积极行政的转变，重新解释依法行政理念的内涵以创造容纳行政契约势在必行。契约应当在依法行政的合法空间内“生存”，在该合法空间内，契约影响依法行政才具有正当性、合法性。因此，传统形式意义的依法行政理念需要修正和拓展，过于形式意义上的依法行政将导致行政的僵化。行政主体在依法行政原则的约束下，仍然存有自己广泛的意思表示空间，行政主体在所享有的这种自主意思表示的空间内可以以契约方式进行行政活动，实现依法行政的权力理念与契约理念的有机融合。重新定位依法行政，扩展依法行政内涵与外延，追求依法行政更强的行政法功能，包容和规范契约行政的发展，将契约行政置于依法行政理念规制之下。

（三）行政程序对契约行政的规制

行政程序诞生的主要目的是规范和控制行政权力的运行，保障行政相对人的合法权益不受行政机关的侵害。行政程序最初主要是针对自由法治国家时期行政机关单方面行使行政权力的行为，它只是行政权力的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。^[18]

但随着自由法治国家过渡到给付国家，现代行政任务日益复杂和不断增加，传统的行政行为形式过于单一和僵化，无法适应大量新兴的行政活动需要。随着服务行政、参与型行政等现代民主行政理念发展，行政法治实践中需要赋予行政主体享有了更大的意思表示的空间，较大范围内享有意思自治，即行政主体在依法行政原则的约束下，所享有的这种自主意思表示的空间是行政主体以行政契约方式进行行政活动的基础，契约行政兴起。契约行政便于行政主体发挥主动性和能动性，根据时势需要并考量行政目的而选择适当的行政手段，包括通过与相对人的交流与沟通，达成合意，以契约行政取代传统高权行政手段来实现行政目的。契约行政之所以被称为“契约”，在于其以行政主体及相对人的合意为基础，而合意是双方自由意志双向的交流与沟通，这种合意是以双方的意思自由表达为前提的，否则契约根本就不会存在。(www.xing528.com)

行政机关通过契约行政，引入和利用私人部门的优势合作完成行政任务。契约行政建立在合意基础之上，但契约行政不可能无原则地追求合意，否则会导致契约行政中行政权力的滥用，无法实现行政目的。因此有必要将契约行政纳入依法行政的规制范畴，通过行政程序来规范与控制契约行政过程中行政权的行使，防止行政权力滥用。

契约行政的内容需要行政主体与对方当事人之间协商确定，在拘束行政领域，行为的内容法律已经确认，而在行政自由裁量领域，“裁量权所赋予的不同活动的选择权正好可以用来与公民协商”。^[19]因此，行政契约主要适用于自由裁量领域，可以说，“现代行政主要是自由裁量行政，自由裁量领域的存在为契约自由的移植提供了土壤，而契约自由理念又为自由裁量提供了依据”。^[20]自由裁量领域的存在为契约行政提供了生存空间，在自由裁量领域行政机关可在法律规定的范围和幅度内做出选择。自由裁量领域外是羁束行政，行政机关没有选择的余地，契约行政也就不可能存在。可见，契约行政主要适用于自由裁量领域，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。^[21]行政程序法就是控制自由裁量权滥用，通过赋予相对人程序权利，使相对人在契约过程中可以和行政主体抗衡而形成平等对话与制约机制，防止行政权力恣意行使而侵害相对人的合法权益。通过引入公正的行政程序来弥补契约行政实体立法的不足。

在契约行政领域，实现依法行政主要是通过行政程序法的规制来实现的。因为行政程序规范契约行政的流程，消除当事人地位的不对等，促使行政机关和相对人意见自由沟通，确定契约行政中双方的权利和义务。西方国家也很注重通过行政程序对契约行政的规范，赋予行政主体与相对人缔结契约的权力，但对行政活动是否可以通过契约的方式进行都作一定的规制。如瑞士在1968年《联邦行政程序法》中对公法契约适用准则作了详细规定。我国台湾地区在2001年开始实施的“行政程序法”中用专章规定了行政契约制度，涉及行政契约的界定与类型、缔结程序、生效条件、无效事由等。

结语

随着民主行政的进一步发展，行政内涵发生变迁，消极行政向积极行政转变，秩序行政走向给付行政。在给付行政领域，行政任务繁多复杂，行政机关逐渐丧失单独完成优势，为完成行政任务更多地需要依赖相对人，双方通过协商、沟通、对话等形式公私合作完成。在公私合作背景下，行政主体被赋予自主意思表示的空间，为契约行政奠定了基础。“现代行政法理念主张尽可能以私法行为来取代公法行为，同时也鼓励以行政契约来取代行政决定，就是将公权力行政视为达成国家目的的最后手段（ultimaratoi）”。^[22]

契约行政引入了平等的理念，符合现代行政民主化和参与行政的潮流，适应行政职能的转变。因此，契约行政在给付行政领域得以广泛适用。契约行政的实践给传统依法行政理念带来挑战，如何将契约行政置于现代依法行政理念的支配之下，成了当前行政法面临的一个重要课题。这就需要对依法行政理念和契约行政之间关系进行再认识：一方面，对依法行政理论进一步扩容发展，做相应的修正以创造容纳契约行政发展的弹性空间；另一方面，加强对契约行政的法治规范，将契约行政纳入依法行政理念的支配与控制之下，同时通过将契约行政纠纷纳入司法审查范围，以保证契约行政符合依法行政的要求。

契约行政纳入依法行政理念的支配与控制给我国行政法的发展带来了挑战和机遇。我国行政法重建于20世纪80年代，在大陆法系行政法学的理论基础上构架了以行政行为为中心的行政法体系。由于缺乏本土化的创新和发展，我国行政法学体系仍然残留着传统行政法学理论的深刻烙印。以“依法行政”为核心的中国行政法传统模式的基本特征可以被概括为以下几个方面^[23]：①在行政法适用和关注的行政范围上，传统行政法所能解释的行政活动范围仅限于立法机关有明确授权的情形，其中主要是行政机关对法律的执行、对私人权利和自由的制裁等“消极行政”。②在行政法的机制和功能上，传统行政法的机制主要是消极、制约性的。③行政法的制度机构上，传统行政法实现其合法化解释功能的核心机构是立法机关和法院。④在行政法控制技术和目标方面，传统行政法对行政权进行控制的技术，主要是运用形式理性和形式正义的要求，将特定的行政行为类型化、行政程序规范化，以此对行政活动进行明确的司法审查。⑤传统行政法的“合法化”逻辑，主要遵循“形式主义法治”路径。

目前，我国正处于社会转型时期，福利国家、给付行政等新颖的国家目的相继出现，政府角色随之发生转变。随着我国改革开放的深入发展，2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，鼓励私人参与行政任务的完成。2010年，国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，鼓励引导民间资本进入市政公用事业等领域，利用私人资本公私合作完成行政任务在我国多个领域迅速展开，并呈现如火如荼之趋势。公私合作行政受到行政法的关注，合作行政的研究将成为继秩序行政、给付行政之后行政法的又一亮点。政府的行政规制手法也更加灵活多样、高效而富有弹性，更加强调公与私之间“合作”与“沟通”共同治理，契约行政手段得以广泛使用。行政法应着眼于现实，将公私互动的治理作为自己的研究对象。^[24]契约型安排在行政法中兴起的缩影，是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。^[25]

在公私合作兴起的背景下，契约行政已经成为未来行政法发展的新亮点。契约行政对于传统行政法中行政主体、行政行为、行政救济等一系列行政法基本制度和基本理念势必造成冲击与影响。首先，在公私合作的意义上，今天的行政法已经具有了一种新的内涵，行政法可以被理解为“行政合作法”。^[26]我国行政法学研究正处于转折时期，我们必须根据公私合作行政的发展，迅速发展出一套“行政合作法”以规范公私合作所形成的行政法律关系、行政行为形式的行政法律制度，以适应公共行政不同阶段的发展需要。其次，契约行政的兴起对传统依法行政所强调权力性和命令性的行政法理念造成冲击。契约行政强调平等、协商、对话和合作，直接影响行政手段的变革，促使行政法学研究应从单一的“主轴”（权力），切换到“双轮”（权力与契约）驱动，探索权力与契约的融通之道。^[27]传统权力理念与现代契约理念的有机整合为新形势下行政法变革指引方向。中国行政法需要变革，这种改革的方向就是契约理念与传统权力理念的整合，是通过契约理念对行政法的改良，这将是行政法的一项具有开创性的任务。^[28]