契约行政对传统依法行政的冲突与挑战

（一）传统依法行政行为形式的局限性凸显

行政法诞生于自由主义法治国理念之下，自由主义法治国要求严格控制国家权力，所有行政活动都应当具有法律上的依据，通过法律以达到控制国家权力的目的，确立了传统行政法依法行政的基本原则。为了确保依法行政要求的实现，行政法鼻祖奥托·迈耶引入了行政行为的概念，以行政行为为中心并通过对各种行政行为形式予以法律上的类型化，形成一个较为完整的行政法学理论体系。后来的行政法学者在奥托·迈耶的行政行为为中心的行政法体系基础上，将迈耶当时未解决或未考虑到各种行政活动加以抽象归纳，用不同的行为形式将其概念化、类型化，并赋予这些类型化的行政行为以具体的法律效果。这样就形成了以行政行为形式为核心的建构行政法学体系的方法，后世学者称之为“行政行为形式理论”。行政行为形式理论产生于自由法治国家时期，这一时期行政机关的主要任务是维持秩序，行政行为形式主要表现为以命令、强制、不平等为基础的行政机关单方面的行政行为。行政行为形式理论隐含着一种价值取向——公权力相对于国民具有优越地位。^[7]

但随着现代行政的发展、给付行政的兴起，行政机关在消极地承担秩序维持的任务之外，还积极主动介入社会，提供服务，从干预行政向给付行政、福利行政转变。行政的新领域不断涌现，行政职能也不再是简单的维持社会秩序而是积极地为社会提供服务和保障，单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样化行政的要求。行政职能的转变及多元化行政的出现，为契约在行政法中的借鉴与应用提供了广阔的空间。^[8]行政机关和公民、私人部门之间出现了以自愿、协商、平等为基础的契约行政，契约行政基本上融入了自愿、协商、互利、平等的私法理念。这导致以命令性、强制性为特征的单方面行政行为形式难以适应现代行政，尤其公私合作行政。行政行为形式理论所提供的法治国家规律，基本上局限于行政主体在作为单纯的命令者、支配者的场合所应遵循的最低限度的法治要求，而对于行政作为积极的给付主体或者需要公私合作的场合，行为形式理论框架则难以有效操控，在法解释方法形成方面的功能相当薄弱。^[9]

传统干预行政中以强制性、命令性为特征的权力行政开始弱化甚至消失，政府的角色更像伙伴，像社区组织者，而不是资源分配者。行政部门应该寻求四C——合作（Cooperation）、协 调（Coordination）、沟 通（Communication）与共识（Consens），来替代过去由上而下的管制；立法部门则应多制定开放性规范，留给行政更大的弹性，未来的法治国，将不再那么强调“依法”，而更重视“因地制宜”。^[10]在这个背景下，大量的新型行政活动形式尤其是契约行政，包括行政契约和私法契约，大量出现并在行政领域广泛适用，以适应合作行政的发展需要。行政活动形式多元化趋势日趋明显，行政行为形式理论对于行政实践解释力和回应力度的局限性凸显。(www.xing528.com)

（二）契约行政对传统依法行政理念的冲击

现代依法行政理念确立初期，奉行“无法律无行政”的理念，行政权力萎缩且被严格束缚在法定范围之内，在这种形式法治的依法行政理念支配下，不可能产生以合意方式创设行政法权利义务的契约行政。但伴随着自由法治国家过渡到社会法治国家，“市场失灵”与“政府失灵”交织并存，困扰着政府管理。西方国家在对“市场失灵”与“政府失灵”进行纠错的基础上，提出了治理的行政改革理念和模式。治理理论的实质在于实现政府、市场与公民社会之间的良性互动，以此来弥补政府和市场在调控和协调过程中的某些不足。政府在治理过程中，引导社会积极参与，在互动合作、对话协商基础上建构一种新型关系，这种新型关系通常通过契约来达成。由于契约精神迎合了现代公共发展的需要，因此，契约行政在当代公共行政改革过程中得以广泛运用。随着民主化的脚步与行政改革之要求，行政行为形式也逐渐从传统高权手段转移重心到具有较高协商性质的行政契约。^[11]契约行政作为一种全新的治理模式，在某种程度上改变了传统行政机关单方面行政行为的僵化特征，更好地适应现代公共行政的弹性需求，美国乔迪·弗里曼教授甚至提出契约治理（contracting governance）及契约国家（contracting states）的理念。

契约行政过程中行政机关和相对人通过平等的对话、协商达成一致，行政机关和相对人法律地位平等。而依法行政是传统行政法的基本原则，依法行政的理念强调对行政权行使的羁束性，基本要求是有法必依或无法即无行政。依法行政过程中，行政机关和相对人的法律地位也存在明显差异，依法行政中行政机关享有行政优益权。把契约引入行政实质上体现了行政法上私法方式的选择自由。^[12]在契约理念引入行政法领域后，行政法遭遇到了前所未有的挑战，因为契约自由原则和依法行政原则分别作为私法领域和公法领域里的两大基本原则，私法上契约自由为数千年来根深蒂固之基本原则；而在公法上则强调依法行政原则，两者本质上不易调和。^[13]契约行政和依法行政二者明显在形式上和实质上存在差异，是不相容的。契约行政的迅速发展和广泛应用，固然对传统行政法学的依法行政理念造成冲击。