公私合作背景下的契约行政兴起

（一）公私合作背景下契约行政的兴起

“依法行政”理念确立的初期，政府充当“守夜人”的角色，行政任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略等少数领域。行政权力严格受到法律的限制，行政机关的行政行为形式主要是行政机关单方面的行政行为。行政行为以公权力为后盾，而对于公权力，法无明文规定不得行之。^[2]在这种依法行政理念支配下，不可能产生行政机关与公民以合意方式创设行政法上权利和义务的契约行政。

但由于市场具有盲目性等缺陷，市场经济频繁出现“市场失灵”现象。为矫正市场经济的缺陷，实现社会经济的公平与正义，社会法治国家理念随之兴起。社会法治国家理念要求政府积极主动的介入社会经济生活领域，对社会提供“生存照顾”的服务。政府广泛干预社会导致行政领域的扩大和行政任务的增多，以及行政机构膨胀、财政赤字增加、效率低下等诸多弊端，即“政府失灵”。“市场失灵”和“政府失灵”促使人们反思，人们力求寻找一种既利用市场和政府的优势，又克服“市场失灵”和“政府失灵”弊端的现代治理理念，营建一种以行政机关为代表的公和以私人部门为代表的私之间的一种公私合作关系。在市场和国家之间的某个地方，存在着能够确定彼此行为的预期机制（合作），依赖它们就可以为彼此之间经常的冲突提供实际的解决方案。^[3]鉴于此，行政机关为达到行政目的，完成行政任务不得不引入私人部门，利用私人部门的资金、技术和管理优势，公私合作共同完成行政任务，公私合作兴起。在国家任务领域中，对于公私合作法律关系之形成，基于合理正当之行政目的，国家必须采取最适当之契约手段，学说上有将此等类型之契约称为“合作契约”，^[4]而其可能为行政契约也可能为私法契约或非正式合意的形式。

行政机关与公民、私人部门的合作主要是通过协商、合作、沟通和对话的平等方式进行，不再是通过传统的行政机关单方面决定而相对人只有服从和接受的方式进行。公私合作背景下，行政机关与公民、私人部门关系的改变给行政法律关系带来了革命性变革。因法律关系的复杂性，行政机关无法单独完成时，必须将人民纳入该个案决策过程，以期完成任务，此时行政机关和人民是处于一种互相信赖和服务合作的关系，应该优先适用行政契约。^[5]契约原本是主要存在于私法领域的形式，在行政法领域得以广泛应用。其中，契约由于具有平等、协商、对话等属性，备受行政机关青睐，成为公私合作中行政机关实现行政目的之首选手段，并迅速成长，即公私合作背景下契约行政的兴起。

（二）契约行政对传统依法行政的补充与替代

作为实现行政目标的手段，契约行政在双方协商一致的情况下达成，借此形成行政机关与相对人之间的新型行政法律关系，可有效防止法律纷争的发生，并能适当地考虑个案的特殊性质等诸多特点，实现契约规制行政的功能。公私合作背景下，契约行政具有诸多优点：(www.xing528.com)

首先，契约行政迎合了现代行政民主化潮流。随着现代民主政治进程的加快和政府职能的转变，行政管理手段开始发生了变化，行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出行政民主的特性。在传统行政法律关系中，行政机关和相对人之间是不平等的法律关系，相对人具有服从的义务，行政机关单方面行政行为是以行政公权力为后盾的，尽管具有高效率的优点，但这种高效率是以牺牲民主为代价的。现代民主行政，要求相对人具有主体地位，行政机关更多地采用民主协商的方法和相对人平等对话，显然行政机关单方面行政行为不具备民主特质。契约理念的引入正迎合了民主行政的需求，增加了行政相对人的行政参与度，提升了相对人在行政中的地位，符合现代行政民主化发展潮流。

其次，契约行政有助于行政效率的提高。公私合作背景下，契约行政是行政机关与公民、私人部门之间通过协议形式达成行政契约、私法契约或其他非正式合意的行政行为形式，较行政机关单方面行政行为而言，更可能进一步提高行政效率。契约行政能使僵化的行政事务具有弹性，能适应非典型的行政事务，解决复杂的行政问题，尤其是当行政机关欠缺行政法上优越的公权力地位而不能单方面作成行政行为时，采取契约行政的形式，使行政法律关系早日确定并具有法律拘束力，有助于行政目的的早日实现。

最后，现代行政事务繁多且复杂多变，立法机关无力胜任。在这种背景下，契约行政因具有在立法不完备或其他场合下，通过合意形成其所预期的行政法上权利义务关系，或者实施比法律规定更加严格的政策，以达到行政规制的目的，并能灵活地根据时势需要不断地调整政策，进行政策选择，从而弥补立法不足，达到替代立法规制的效果。

正是因为契约行政具备上述优点，在现代行政管理过程中备受行政机关的青睐，在行政实践中得到大量使用。行政实务中，行政机关为更好地完成行政任务，在选择行政手段上采取两者间替代的方式，已经变成一种常态性的现象。^[6]如在英国，利用契约作为推行政策的手段已成为行政机关行使权力的常见手段，诸如执行工资政策、社会政策和发展计划等。我国改革开放后，契约行政在农村土地承包、国有企业经营、国有土地利用、公共工程建设等诸多领域都有运用，并取得积极效果。