公私合作下的司法审查制度抉择

司法能动诞生于美国，并能在世界范围内得到广泛的认可。如在英国，自20世纪60年代以来英国法院在一系列案件中逐渐扩展了其监督权限，使其覆盖到那些具有重大公共影响的权力上，即使成文法上找不到其权力来源。^[139]司法能动有其宪政基础、法律历史背景和现实的需要。“司法能动主义是对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。”^[140]

司法能动是美国三权分立、司法独立背景下法院的职权扩张的固有产物，不可脱离美国的固有语境，它是司法权不断发展、宪政理念深入人心、法官精英化等多方面因素共同促成的产物，必须将其置于美国司法实践的历史进程中才能把握其真实涵义。美国的司法能动之所以取得良好的社会效果，和美国的司法权的独立、宪政体制、法治传统、违宪审查制度、公民权利意识、法官的职业道德和法律修养分不开，是多种因素结合下的产物。离开了这个语境研究司法能动，肯定会或多或少地偏离它的真实语义。

美国语境下的司法能动和我国当前流行的司法能动理论基础和时代背景不同，理念和内涵上相差很大。美国司法能动主义正是19世纪末特别是20世纪美国资本主义社会进入迅速发展、社会形势不断变化的背景下，围绕着社会现实与法律之间的矛盾，司法审查权不断膨胀而展开。司法能动强调法院和法官在适用法律时不遵循先例和法官造法的裁判理念，其基本价值理念在于对法治精神的信仰和推崇，追求社会正义、提高社会福祉或者推进公共政策。

我国正处于复杂的社会转型时期，政府改革不断深入，鼓励和引导民间资本进入市政公用事业和基础设施等领域，利用私人资本公私合作完成行政任务在我国多个领域迅速展开。公私合作背景下立法机关对于很多新情况、新问题不可能及时地作出反应。面对我国日益增长的社会需求，只有通过司法机关的能动司法，才可能有效地解决社会纠纷，化解社会冲突，及时填补大众诉求。^[141]在这种背景下，我国法院系统和有关学者认为，我国的司法不能恪守司法无为的原则，而是需要能动司法，充分发挥司法部门的主观能动性，积极应对社会生活领域不断出现的各类问题。最高人民法院王胜俊院长指出“司法的政治性决定了人民法院必须充分发挥能动性，紧紧围绕党和国家工作大局，为巩固社会主义政权，为促进经济社会发展提供有力的司法保障；司法的人民性决定了人民法院必须满足群众需求，回应群众关切，通过审理执行案件，努力维护人民权益。”^[142]

面对公私合作出现的法律纠纷和相对滞后的立法，法院和法官考虑社会现实要求，通过发挥司法能动主义，通过判决弥补法律漏洞，纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响。司法应当以具体案件为契机，通过正确地解释和适用法律，公正地解决案件，起到正确处理违法行为的作用，借此来建立和维护法治。^[143]司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。^[144](www.xing528.com)

我国的司法能动是金融危机和社会转型背景下政治上推动的产物，政治上要求发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。^[145]其根本目标在于更好地实现社会主义司法权的职能，而这一目标的解决是建立在塑造法官全新的司法理念、培养法官亲民司法作风的基础之上，并特别强调法院的政治职能。我国的司法能动主要是作为一种司法裁判的理念和服务大局、为民司法的理念，在适用法律的方法和提供司法服务上进行创新，不涉及司法与宪法的关系，也没有达到法官通过司法造法的程度。“能动司法是在适用法律过程中的能动，不是突破法律。”^[146]这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移。^[147]

一般来说，能动司法应该在法律框架内平衡各种利益，利用法律解释的方法从宽或从严解释法律；或者在法律出现空缺的时候，法官综合考虑当事人的利益、社会利益等因素，能动地填补法律的空白。^[148]这在一定程度上满足社会发展对司法的需求，有助于促进社会公平、保护人的尊严，促进司法机关在国家公共政策的形成以及参与社会治理中发挥作用。但司法能动主义是一柄双刃剑，即使在美国，对司法能动主义的质疑声音持续不断，“尽管司法能动主义已经成为美国司法的主流意识形态，但对司法能动的辩护和批评的争论在美国从来就没有平息过。”^[149]美国学者也认为：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”^[150]在我国现有条件下，对是否实行司法能动主义的问题应该持谨慎的态度。美国的司法能动主义产生的背景、内涵和我国政治上推动的司法能动完全不同，对我国的司法能动借鉴意义不大，不具备移植的功能。

司法能动的适用是需要一定条件的，是在司法权发展到一定阶段，法治基础深厚、国民法治观念根深蒂固、法官精英化的培养方法，以及严格解释原则已经成为法官们在司法裁判中的习惯思维方式的情况下产生的。“能否采取司法能动主义的政策不仅取决于理念，更重要的是一个国家的政治体制和社会制度是否赋予了司法机关这种权能或潜力；对于尚不具备司法能动主义的制度基础和社会条件的国家，尤其是我国而言，基于现实的司法能力和司法环境，考虑司法权限的扩张尤其需要节制和慎重”。^[151]司法能动首要的是具有良好法律素养的法官群体来满足人们对实质正义的追求，这些素质包括：良好的法律素养；丰富的社会阅历；不受政治压力的影响；具有高度的社会正义使命感；在职业群体中享有良好的声素质誉；高超的司法技艺；兼顾当下案件和放眼未来的普遍规则意识；基于规则而超越规则，但是不能够超越法律精神。^[152]而中国法律实践中，司法腐败不绝于耳，显然不具备司法能动的法官主体条件。

我国正处于社会转型期和法治建设中，法治建设还不够完善，不具备西方国家的法治传统和完善的法治环境，司法能动运用不当会造成司法的恣意和擅断，从而导致法律虚无主义。所以我们更应该强调的是严格的依法办事，司法制度更应该强调的是法官在司法中要尊重立法权和遵循既有的法律原则。法官在审理具体案件中不具有“造法”功能，更多地是充当社会工程师的角色，是高举社会主义法治理念大旗服务大局的公仆，而不是单纯适用规则的法官。因此我国学者认为司法能动是一种司法哲学。^[153]中国是否需要司法能动必须结合中国的公私合作背景下转型社会的现实、法治发展阶段、法治发展道路、法官的素质、宪政体制等多种因素来考量。处于法治建设初期的中国，笔者认为司法能动缓行为佳，司法应该严格依法办事，不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法。即便是行使自由裁量权，也应当在依法司法的前提下进行。裁量的内容必须符合立法宗旨和法律精神，严格限定在法律规定的幅度内；裁量的方式必须遵循法律规定的法律方法，符合法律解释和法律推理的形式要求。