司法能动主义的兴起与发展

一般认为，司法能动的实践源于美国，最早发端于美国的司法审查制度，首创于马伯利诉麦迪逊案。司法能动主义的最初含义是与美国的宪政发展过程相关的，它“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开”。^[122]在美国，司法能动的表现形式主要是法官在审判案件中解释和适用法律时出现的行为，大致包括违宪审查、忽视先例、司法立法、背离公认的法律解释法、结果导向的判决。^[123]根据布莱克法律词典中的定义，司法能动主义（Judicial Activism）是指司法机关在审理案件的过程中，不遵循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的相应行动。当司法机关发挥其司法能动性时，其对法律解释的结果更倾向于回应社会现实和社会发展的趋势，而不是仅仅拘泥于已有的成文法或者先例以防止产生不合理的社会后果。所以司法能动性意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。^[124]司法能动的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。^[125]

司法能动作为美国的司法理论和实践，反映了在美国宪制中司法权能不断扩张以及司法权对社会经济和国家政治生活的干预。在19世纪，美国已经有了司法能动主义的实践，但还局限于个案，直到20世纪才开始产生了普遍影响，影响美国和其他国家的司法实践。20世纪，司法能动主义在美国的兴起大致经历了三个阶段：第一阶段是1905年至1937年的“洛克纳时代”，最高法院积极干预社会经济事务，否决国会的社会经济立法，维护契约自由原则，实行放任自由主义经济政策；第二阶段是1953年至1969年的“沃伦法院”时期，最高法院积极反对种族歧视、维护种族平等，扩大公民权利的范围，促进美国民权保障事业；第三阶段是指由2000年布什诉戈尔案的判决所引发的司法能动主义，最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域。

司法能动主义产生在美国是和美国宪政结构分不开。美国奉行三权分立、相互制衡，司法权有权监督立法权和行政权。在司法实践中，法院是正义的象征，公民权利的守护神，在司法裁判过程中，法官结合社会需求，不拘泥于立法原意，与时俱进地对法律做出创造性解释，对涉诉行为及法律法规做出违宪审查，或者法官结合自己的价值观念，通过利益衡量，发挥自由裁量权，满足社会变迁的要求。综观美国的司法能动主义，可以看出法官通过行使司法审查权，根据时代社会正义需要，秉承理性的司法理念解释宪法，更广泛地赋予公民新出现的权利以救济权，保护自由和扩大平等，实现着司法解决纠纷、形成规则和重构秩序的社会功能。在法官能动司法的过程中，法院裁决所代表的意义并不仅局限于消极地适用法律以解决当下的争端，更重要的在于它在司法解释的具体操作中发挥其司法能动性，能动地创设法律规范，填补法律漏洞并补充立法的不足，对法的不断发展作出了极为重要的贡献。^[126]

在我国，司法能动成为流行语也就是2009年才开始的事情。2009年6月至8月，最高人民法院院长王胜俊在江苏、宁夏等地的人民法院进行实地调研时明确提出了“能动司法”的理念。王胜俊提出：“为大局服务、为人民司法，是人民法院的政治、法律和社会责任”。我国的人民法院除承担裁判案件这一典型的司法职能外，还应当承担一些与为大局服务相关的延伸职能。人民法院在履行这些延伸职能时就不再具有被动性；相反，人民法院在履行这些职能时是积极主动的。“过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从‘不告不理’和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。^[127]在新形势下，司法能动是人民法院服务于经济社会发展大局的必然选择。王胜俊院长指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。”“能动司法是服务性司法，人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能；能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作合力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”^[128]在这几次调研中，我国司法能动的涵义、本质、意义、要求等初步形成，并且有了第一次较为全面、系统地阐述。(www.xing528.com)

当然，我国提出司法能动也是在司法适应社会发展需要的大背景环境下。当前中国正处在产业升级和社会转型期，社会剧烈的变革导致社会关系日趋复杂，利益高度分化，各种矛盾凸显，各种群体性事件不断，纠纷和诉讼数量快速上升。在这种背景下，近些年来中国司法实务和理论界普遍认为中国的司法需要充分发挥主观能动性，积极应对经济社会领域出现的各类问题，为经济社会发展提供强有力的司法服务和司法保障，促进社会和谐稳定。尤其是2007年爆发持续至今的金融危机加剧了我国社会转型中的矛盾，利益纠纷更加复杂化，金融危机的爆发是我国能动司法产生的国际大背景和直接契机。为了应对金融危机，“最高人民法院提出‘三个至上’工作指导思想和‘为大局服务，为人民司法’工作主题。全国法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。在这一背景下，许多法院适当延伸、扩大审判服务领域，强调加强‘能动司法’，受到了各界广泛关注”。^[129]因此有学者说：“能动司法主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”^[130]

基于这样的背景，我国最高人民法院提出了“为大局服务、为人民司法”的工作主题。因此司法能动对中国法院来说不仅是要解决一个司法裁判的理念问题，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。人民法院的能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。人民法院制定司法解释、调整司法政策、服务党和国家工作大局等等都是能动司法的表现。^[131]新时期的人民司法工作，要“增强群众观念，增进群众感情，体现司法人文关怀，努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，把人民群众是否满意作为检验工作成效的根本标准”；必须要在司法工作中“转变重‘显绩’，轻‘潜绩’的观念，不仅要提高结案率、执结率，而且要努力做到服判息诉、案结事了；不仅要推出改革政策举措，而且要解决问题，让人民群众满意”。^[132]与此同时，法官也必须“既做‘良判’，又做‘良师’，既需要能够明辨是非，妥当适用法律，维护社会正义，又要求能够析情说理，把法律精神内化为人的自觉行动，实现案结事了”。^[133]

关于司法能动的争论在我国学术界引起了广泛的关注和重视，对司法能动仁者见仁智者见智。公丕祥认为，坚持能动司法是中国特色社会主义司法制度的重要特征，它不是人民法院应对国际金融危机的一时之需，而是关系人民法院工作科学发展的长久之计。因此人民法院要更加注重通过正确行使自由裁量权、合理解释法律规则、灵活采取司法措施、能动干预当事人诉讼活动、积极参与社会治理等方式，使司法更好地服务经济社会发展，更好地维护人民群众合法权益^[134]。周汉华认为：“司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。”^[135]陈朝阳认为：“司法能动性是指，法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。”^[136]“所谓司法能动性是法官（院）在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。它既是司法哲学观，又是司法哲学的方法论。”^[137]能动司法和美国的司法能动不同，我国学者研究司法能动大都把司法能动性作为法官在审理案件中的态度和方法来进行考察，强调司法裁量的自由裁量权，倡导“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果刻板地适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应允许发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”^[138]。