公私合作背景下的司法审查制度缺失问题探析

（一）公私合作的兴起

近代行政法诞生于自由法治国家时期，自由法治国家受自由主义思潮支配，国家奉行自由放任的政策，国家只承担“守夜人”的角色。正如亚当·斯密所说“最好的政府，就是最廉价的、最无为而治的政府”。所以国家或政府的职能应当限制在相当狭窄的范围内，如国防、司法和公共事业。^[119]自由法治国家背景下要求保护个人的自由权利，严格限制国家权力。行政法更大程度上是规范和控制行政权，保护私人权利，形成了“最好的政府，最少的管理”、“无法律即无行政”的行政法观念。行政法应是以权利为本位对行政权力进行控制的法，以防止行政权力的滥用和腐败，保障公民权利。可以说，行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律，司法审查是制约行政权最有效的形式和手段，司法机关通过司法审查实现对行政行为进行审查和给予公民权利补救。司法审查的宗旨是通过独立的司法权对行政行为予以司法审查，从而达到限制和控制行政权的目的，最大限度地保障个人自由和权利，制止国家行政机关随意干预或限制个人自由和权利。

但由于市场经济本身所具有的“盲目性”等缺陷，导致“市场失灵”。政府不得不介入市场进行政府干预，行政机关的管理职能得到全面扩张，自由法治国家过渡到给付国家或福利国家，国家行政由消极的秩序行政逐渐走向积极的给付行政。在给付国家或福利国家的背景下，国家不仅应该保障个人自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人幸福，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色，国家提供从摇篮到坟墓的服务。

福利行政、给付行政充分发展的结果导致了政府管理公共事物范畴的逐步扩大，政府职能迅速扩张，政府权力大为膨胀，行政干预社会、经济的力度得到全面加强，出现“行政国”现象。政府职能的扩张也带来一系列的负面影响，诸如政府财政困难、机构臃肿、人员繁多、效率低下等现象，即“政府失灵”。政府一方面面临满足民众对公共服务需求质与量的日增，另一方面面临政府财政危机等困境。为了解决政府危机，满足民众对公共服务需求，受西方发达资本主义国家兴起的新公共管理理论、治理理论等理论影响，20世纪70年代以来，以英国撒切尔政府为首的政府率先进行公共行政改革。到20世纪后期，西方各国纷纷掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，其重要价值导向之一是实现由“以政府为中心”的重管制模式向“以满足人民的需求为中心”的公共服务模式转变。这场运动以“改进公共服务质量和效率”为目标，放松管制和实行民营化策略。公共行政改革导致民主政治迅速发展，社会结构发生变迁，私人部门对政府的影响与日俱增，且通过各种途径参与到政府行政过程之中。随着民主政治程度及私人部门活动成熟度的增加，私人部门开始反省要求参与社会责任的承担。同时以政府为代表的公部门自身能力有限而要求私人部门做互补性支援，公部门和私人部门相互依赖程度增加，公私合作成为政府施政的重要理念。在公私合作背景下，政府公部门和私人部门都意识到任何一方无法单独承担社会经营的责任，开始寻求新的合作关系解决挑战。在许多公共服务上提供上，公私合作蔚然成风，政府开始注重利用私人部门资金、管理和技术等解决所面临的困境，促使私人部门承担更多社会责任，造就更多公共利益。行政机关在实现行政任务时引入私人的资金、技术和管理经验等优势，全力改造“行政国家”，给付国家或福利国家走向合作国家，公私合作兴起。

（二）公私合作背景下司法审查制度缺位(www.xing528.com)

在公私合作背景下，强调建立在市场基础上政府与非政府组织、政府与私人部门之间通过合作、协商、伙伴关系的方式完成行政任务，实现公共利益，达到行政目的。由于公私合作的原则是建立在公部门和私部门双方皆可接受的合作条件基础上，公部门和私部门通过契约或协议的形式共同合作完成行政任务，所以行政行为的形式主要表现为合作契约，包括行政契约和私法契约。为了更灵活的合作，公部门也可能运用一些根据双方或多方意愿的非正式的行政行为，非正式的行政行为虽不具有法律拘束力，但灵活多样，在合作行政中也备受青睐。

在公私合作背景下，公部门和私部门更多的是强调合作，传统行政法所建构的以行政行为为中心的单方高权行政行为形式无法满足公私合作行政实践的现实需要。公私合作背景下行政活动的方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。公私合作背景下行政活动方式包含合作契约和非正式行政行为在内的公私合作行为，这是合作国家理念下行政法治的实践需要。在公私合作背景下，行政契约的兴起正是行政法对公共行政的变迁作出了回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。

公私合作背景下，随着公私合作完成行政任务，行政行为变得复杂起来。行政行为不再局限于行政机关单方面行为，合作契约和非正式行政行为开始广泛使用。行政法律关系争议的类型也发生变化。自由法治国家背景下行政法律关系争议主要局限于行政主体与公民之间的争议。公私合作背景下法律关系争议的类型除行政主体与公民之间的争议外，还包括行政主体与私人部门之间争议、私人部门与公民之间的争议。而司法审查制度是诞生于自由法治国家背景下的救济制度，司法审查制度审查的行政行为主要局限于行政机关的单方面行政行为，行政法律关系仅限于行政主体与公民之间的双边法律关系。如果机构的权力影响到公共利益或个人及组织的权利或实质利益，那么该机构就应该接受司法审查^[120]。在公私合作背景下，传统的司法审查制度在行政机关和私人之间的合作契约行为与非正式行政行为、新型多边争议的法律关系面前出现了制度的缺失。在政府职能私有化的同时，法院必须调整传统的政府行为理论，使仅适用于政府行为的公法原则扩展到私有化的公共职能。^[121]