公私合作契约的法律属性和特点

公私合作过程是公部门与私部门间寻求合作的过程，这种合作的建立应以各方合意为原则，其形式主要表现为合作契约，包括行政契约和私法契约，公私合作的司法审查实质上就是对公私合作契约的审查。由于涉及公权力行使应受公法控制，不涉及公权力的私法行为受私法调整，所以在合作契约的行政契约中，私人部门受委托行使部分公权力，受公法控制，争议救济应适用公法规则，合作契约的私法契约不涉及公权力行使，受私法调整，其争议救济适用私法规则。司法审查中公法规则和私法规则在适用上存在较大的差异，因此判断公私合作行为公私法属性即合作契约是公法契约还是私法契约是解决公私合作司法审查的关键。

在普通法系国家，原则上不区分公法和私法，没有自成体系的行政契约理论，行政契约与私法契约同受普通法的调整，也不存在行政契约的纠纷到底应归属民事诉讼还是行政诉讼解决之争议，采取的是单一救济途径模式，适用普通法规则，无需区分契约的公私法属性。大陆法系由于存在公法和私法之分，存在公法上的行政契约理论，行政契约争议由行政法院专门审理，适用行政法规则，私法契约由民事法院审理，适用私法规则，且公法和私法适用规则差异较大，所以大陆法系司法审查首先要区分契约的公私法属性。

我国理论界虽然对是否存在公私法之分存在争议，但司法实践中行政法上争议由法院行政庭审理，民事争议由法院民事庭审理，二者适用不同的规则。因此解决公私合作行为的公私法属性，即是行政契约还是私法契约成为公私合作司法审查的前提条件。鉴于此，国外大陆法系和我国台湾地区如何区分行政契约和私法契约的标准值得我们借鉴。

（一）大陆法系公、私契约区分标准

1.德国

在德国，关于公私契约区分标准主要有“契约主体说”、“契约标的说”、“契约目的说”等学说。“契约主体说”的主要观点是，契约性质之判断应从参与主体来加以观察。在内容上，主要有两种说法：第一种说法是契约当事人一方若是国家或其他公权力主权者，且有关契约之内容（包括要件及法律效果）存有相关之规定者，该契约恒属于公法契约。第二种说法之观察重点在于契约当事人是否以高权主体之地位参与契约缔结。换言之，契约当事人必须是公法上特别法之主体，其所签订之契约始得定性为公法契约。^[111]“契约标的说”是公私法契约的属性应客观判断，不以当事人的意思为准，客观标准是契约标的，只要契约标的的属性是公法性质，即为公法上的法律关系，不问缔结当事人为何。此说目前为德国学界及实务界的通说。“契约目的说”以契约的目的作为界分标准，即视契约所追求的目的是公益还是私益而判断契约的法律性质，如果公民履行金钱给付义务是为了使行政机关作出其期望的职务行为，那么这种情形下公民与行政机关签订的契约就被视为行政契约；也就是说不仅包括以契约方式许诺或者采取职务行为的情形，而且包括职务行为没有明示约定，但构成契约的行为根据。^[112]

2.法国(www.xing528.com)

在法国，依区分标准的渊源可将法国的行政契约与民事契约划分标准分为法定标准和判例标准。法定标准源自法律的直接规定，而依据立法机关预先决定契约属性的方式，法定标准可分为两种不同的类型。一种是法律将契约直接定性为行政契约或民事契约；另一种则是法律规定某种契约争议的管辖法院，即在行政法院或普通法院之间指定。^[113]依据判例，行政契约是指至少有一方为公法人，且涉及公共服务事项或包含普通法外条款的契约。因此判例标准包含两个要件，一是形式要件，即至少有一方是公法人；二是实质要件，即契约标的须涉及公共服务事项或契约内容含有民事契约中所不易见到的特殊条款。^[114]

（二）建构我国公、私契约区分标准

目前我国学术界关于行政契约与民事契约的区分标准主要有三种观点：①参照法国20世纪80年代以前的行政合同理论，以行政合同必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政合同的标准；^[115]②主张采用“目的说”，即以是否完成特定行政管理目标为标准区分行政合同与民事合同；③主张借鉴德国，提出可依据两个标准区分行政合同与民事合同，一是形式标准，即行政主体作为合同一方当事人，二是实质标准，即是否引起行政法律关系的发生、变更和消灭。^[116]

这三种观点存在一定的合理性，某种程度上借鉴了德、法两国的区分标准，但我国行政法起步晚，缺少系统的公私法理论体系和独立的行政法院。德、法两国行政法理论发展成熟，存在着公私法之分，且均有专门的行政法院，行政法院积累了大量的行政判例和审判经验，具有较强的审查能力。所以我国公私合作契约的区分标准必须结合我国的行政法背景以及合作契约的特点。笔者在上文里提到，合作契约中的行政契约和我们常见的行政契约有所不同，合作契约中的行政契约是行政主体和私人签订契约，目的是利用私人部门的优势来完成行政任务，这个过程涉及公权力和公益，这也决定公私合作契约具有公法性质，是行政契约的关键。从国外行政合同与民事合同区分的经验看，实质性标准判断的核心应该是合同是否具有公法性质。正是公法性质决定了一个合同是行政合同而非民事合同。公法性质的确定是一个复杂的问题，就行政合同与民事合同的区分来说，有两个因素对合同公法性质的确定起了关键性作用：一是公权力因素，一是公益因素，其中公益因素是最后的决定性因素，因为公权力的行使也只有在符合公益的前提下才具有正当性。^[117]

那么，判断行政主体和私人部门的合作契约是不是行政契约的判断标准就可从两个标准着手，即公权力因素和公共利益因素。对于合作契约公权力的因素判断，可以从以下三个方面着手：^[118]①看契约缔结的法律依据。如果契约是依据某一行政法律规范签订，并且该行政法律规范对行政机关缔结契约的权限或程序都做了明确的规定，那么行政机关在契约当中行使的权力就是一种公权力。②看行政相对人在契约中意思自治的空间，即如果相对人不同意缔结，行政机关是否有权以单方行政行为作成行政处分，来让相同的法律关系发生，此种标准可用于以契约代处分的行政合同性质的判断。③看行政机关在契约中的给付是否具有权力属性，如允许缔约人向使用者收费（如BOT合同）、允许缔结人对公民行使检查权等等（如行政委托检查）等等。另外，如果行政机关在合同中向缔结人授予了独占型经营权，这种授予亦具有公权力性质。对于公共利益的标准判断，要结合合作契约的特点。公私合作的目的是为了实现行政任务，前文中已经提到行政任务是公益的下位概念，公益在公私合作中具体体现为行政任务。行政任务一般由法律规定，可依据法律的规定来判断合作契约是否涉及公益因素，相对于法国公共服务的标准较易判断。