私人主体的国家赔偿责任的确立与优化

19世纪70年代以来，尤其二战以后，受法治理念的深入，各国逐渐放弃主权豁免的制度，国家赔偿制度得以在世界各国逐步确立起来。国家赔偿制度建立在依法行政理论的基础之上，体现违法必究的法治思想，公权力行使主体必须依法行政，违法行使公权力应承担国家赔偿责任。公权力的行使是基于统治权的优越地位，人民负有服从及忍受的义务，所以才会造成侵权行为。如果不是公权力的行为而人民不一定需遵守时，即使造成损害也不可以请求国家赔偿。国家赔偿的规范功能主要是针对国家公权力行为，体现对公权力的监督和规范，如公权力行为违法侵害人民的合法权益，符合国家赔偿法规定的要件，国家应依法赔偿。国家赔偿之所以区别于民事赔偿是因为对公权力行为的损害后果由国家承担，民事赔偿不涉及国家公权力的行使。

现代民主国家遵循“主权在民”原则，行使公权力的组织原则上应受民主统制，而在制度上受民主统治的组织是行政机关，而非非行政机关组织。^[96]传统理论排除了私人行使公权力的可能性。然现代行政发生了很大变迁，秩序行政走向给付行政，行政任务不断增加，面对日趋繁杂的行政事务，行政机关无力胜任，不得不寻求与私人合作，即公私合作完成行政任务。在公私合作过程中，为了更好地完成行政任务，行政机关授权或委托私人行使部分行政职能，包括公权力的行使，“国家垄断公权力原则”局面被打破，私人开始行使部分公权力。国家赔偿法主要是规范公权力的行使者，私人违法行使公权力亦应纳入国家赔偿法的范围。

现代行政国家随着行政任务不断增加且呈现多元化趋势，传统行政机关的角色已无法适应新的行政任务需要，行政机关不得不利用私人部门的专业技术和管理经验，通过授权、特许等形式允许私人介入行政任务的完成。这些私人或根据法律授权或委托通过行使部分公权力的形式完成行政任务，或根据私法的方式完成行政机关委托的行政任务。传统的以行政机关为代表的公部门垄断公权力的局面已被打破，私人也开始行使原本属于公部门的部分公权力。国家之所以被称为行政主体，固因其为实现行政任务，然而私人若系委托行使公权力，亦是在实现行政任务，亦得为行政主体^[97]。

现代行政强调“主权在民”，一切权力属于人民，而人民不可能直接行使权力，人民通过选举产生代议机关，由代议机关及代议机关产生的其他国家机关垄断着国家公权力，私人主体享有公权力缺少民主的正当性。“公权力原则上应当由行政机关来行使”，这在公法领域并非崭新的命题。

但随着现代国家的发展，国家理念随之发生重大变迁，从夜警国家、社会法治国家、给付国家到合作国家。不同的国家理念孕育不同的行政理论和模式，国家理念变迁行政理论也随之变迁，行政由秩序行政走向现代的给付行政、合作行政。在秩序行政背景下，行政任务比较单一，行政机关完全可以单独完成行政任务。而在给付行政背景下，国家角色发生变迁，行政任务不断增加，人民对国家的要求不再局限于秩序维护，国家要为人民提供“生存照顾”等全方位的服务。行政机关面对日趋繁杂的行政任务力不从心。为了充分利用民间私人的专业技术、资金和管理经验等优势，国家通过给予私人以授权、特许、承包等方式与私人合作共同完成行政任务，即公私合作。

在公私合作背景下，私人部门和民间组织甚至个人通过各种形式参加政府的公共管理，承担公共行政职能，提供公共服务，行政任务的实施主体已经不再限于行政机关这一单一的行政主体。同时，政府还通过特许、租赁等方式将大量的公务交给私人实施，传统上只有行政主体为满足公共利益从事行政活动的格局已经被打破，私人在行政主体的监督下也开始承担公务活动。尤其20世纪下半叶以来，世界范围内的行政法变迁中最引人注目的现象是越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”。

在公私合作过程中，除了公权力的行使必须保留给行政机关行使外，部分公权力开始委托私人行使，私人开始享有公权力。私人享有公权力的正当性也得到充分的论证：它符合现代社会存在着多个权力中心的现实；它使得直接受到行政决定影响的人能够介入到决策过程中，从而增强决定的质量及其可接受性；它可以强化灵活回应新形势的能力或者尝试新方法的能力；它使得某种活动可以实现从私人职责向公共职责的有序转型；它使得政府能够获得无法直接拥有的专业知识；它也有利于节约资金。^[98]

民主原则要求行使公权力的行为必须符合人民的意志，公权力原则上应由国家机关行使。而实践中为了更好地完成行政任务，行政机关不得不授予私人部分公权力，私人在特定范围内其身份就变成公权力的行使者。但行政机关不得随意委托私人行使公权力，行政机关依法将某一方面的公权力委托给私人行使，必须在下列方面受到行政法的约束：第一，行政主体必须具有合法的职权基础。第二，必须有明确的法律依据。第三，受委托人的私人必须符合法定条件。第四，必须采用法定形式，应当以书面形式为原则。“公权力的行使”的委托，除了以法律直接规定的情况外，还有以行政行为进行的情况，也有基于契约进行的情况。^[99]

在公私合作中，私人参与行政任务的完成促使国家功能的转变，国家逐渐从直接履行的责任中解脱出来，转换到负担保责任和监督责任，但并不意味着国家功能的丧失，只代表国家功能的转变。国家仍不得以规避自己责任为动机，将本身应经常行使之公权力，或应践行对人民基本权利之“保护义务”大量转嫁给非公务人员。换言之，国家只是将特定功能私人化，除注意禁止保护不足之下限外，责任仍由国家承担。^[100]国家对私人部门执行的行政任务，行使公权力承担监督责任和担保责任。对私人违法行使公权力应纳入国家赔偿责任。国家赔偿责任是一种因行使公权力行为而引起的责任，国家应否负责并非取决于执行任务之人的法律地位，对于国家赔偿请求权来说，具有决定性的是执行任务的人是否行使公权力。^[101]由于私人实则是公权力的受托者，事实上行使公权力，其违法行使亦应纳入国家赔偿范围。

一般情况下就人员而言，一切在行政主体权力控制下执行公务的人员都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广，包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员，或在行政主体权力控制下而共组的人员，在执行职务中造成的损害，符合上述条件因果关系时都能产生行政主体的赔偿责任。^[102]在日本，《国家赔偿法》上的“公务员”并不限于公务员法上的公务员，而是广泛地指受委托行使公权力者，例如受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师，律师会的惩戒委员会委员等。换言之，不仅包括国家公务员、地方公务员，而且还包括接受权力性行政权能委任的公法人的职员以及其他民间人士，例如处理户籍事务的船长等。^[103]我国台湾地区《“国家”赔偿法》第4条规定：“受托行使公权力的个人或团体，其执行职务的人，视同委托机关的公务员。受委托行使公权力之个人，于执行职务行使公权力时亦同。前项执行职务之人有故意或重大过失时，赔偿义务机关对受委托之团体或个人有求偿权”。由台湾的《“国家”赔偿法》第4条的规定可知，受委托行使公权力之私人、团体所属执行职务的人员于行使公权力时，故意、过失不法侵害他人的权益者，应由委托机关作为赔偿义务机关而且仅于该执行职务人员具有故意或重大过失者为限，赔偿义务机关始对受委托的私人、团体享有求偿权。

私人因授权以自己名义对外行使特定公权力，完成行政任务。私人在其授权范围内执行行政任务具有公权力主体的性质，法律地位上相当于行政主体，应赋予其行政主体的地位。此时私人在授权范围内其身份是行使公权力的主体，与其他公民或法人发生的法律关系是行政法律关系，私人此时所执行的公权力为国家间接行政。行政机关违法行使公权力应承担国家赔偿责任，私人行使的公权力实则公权力的受托者行政机关原本拥有的，其违法行使公权力一样也应纳入国家赔偿的范围。

私人行使公权力是基于完成行政任务的需要，而根据私人依行政机关授权行政任务完成的方式及履行行政任务自主决定的自由空间，可将私人完成行政任务的类型分为三类：经授权行使公权力、行政助手、基于私法契约独立从事行政任务。其中经授权行使公权力、行政助手涉及公权力的行使，基于私法契约独立从事行政任务不涉及公权力的行使。私人完成行政任务的类型不同，其承担的责任类型也不同。(www.xing528.com)

（一）经授权私人行使公权力

授权私人行使公权力是指依据法律或基于法律授权，私人以行政行为或行政契约将授予的公权力以自己的名义对外独立行使，私人行使公权力时实际上具有行政主体资格。但私人仍然保留其私人的法律地位，只有在执行授权的特定行政任务时才具有公权力主体地位。以德国学界一般通说，授权私人行使公权力是指国家依据法律，或基于法律之授权，以行政处分或公法契约将国家之高权授予私人以自己名义行使之，国家授予之事项系“国家权限”而经授权执行职务之私人系以自己之名义，对外独立行使国家高权，而完成一定之国家任务，其法律地位相当于行政主体，具有实质行政机关之性质。^[104]受委托行使公权力之人因具有行政主体之地位，故于执行职务行使公权力时，倘因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，自应有国家赔偿法之适用；在德国法上，而其赔偿义务机关通常是授权之行政主体。^[105]

（二）行政助手

行政助手又称行政辅助人或行政协助者，顾名思义是指行政机关于执行行政任务时所使用之帮手，行政助手并非独立以自己名义执行行政任务，而是直接接受国家机关之指挥命令从事活动，有如国家机关“延长之手”，具有补充国家机关人员不足的功能。国家赔偿责任是一种因行使公权力行为而产生的责任，行政助手既系受行政机关的指示而行使公权力，其因此侵害第三人的权利时，国家即应负赔偿人民损害的责任。行政助手不独立以自己的名义行使公权力，而是在行政机关指令下执行特定的行政任务，可为行政行为、征收规费或其他公权力措施行为，其实质上与公务员本人行使公权力没差别，若因行政助手故意或过失而侵害公民的合法权益，行政助手与受害人之间不具有任何法律关系，其效果应归属于指挥其的行政机关，私人以行政助手形式执行行政任务，行政机关具有监督义务，由该行政机关负国家赔偿责任。在我国存在大量委托私人充当行政助手的法治实践，如处罚、税收、治安、审计检疫、交管等领域^[106]。行政助手在我国行政法治中称为行政委托，视为委托机关的行为，由委托的行政机关承担国家赔偿责任。

（三）基于私法契约独立从事行政任务

在公私合作中，行政机关也可以通过私法契约的方式将一定行政任务委托私人执行，私人在契约范围内执行独立业务，并非在行政机关逐步指挥下进行业务。私人执行行政任务是行政机关通过私法契约的方式进行，行政机关并没赋予私人公权力，因此私人基于私法契约独立从事行政任务主要运用的是私法上的手段，不涉及公权力运用，其侵权产生的责任适用于民事损害赔偿责任。在我国基于私法契约从事行政任务典型的公私合作形式是公私合营，公私合营利用私法手段，法律责任适用民事损害赔偿责任。

可见，公私合作中私人参与完成行政任务包含有行使公权力的行政任务或单纯不具公权力色彩的行政事务。私人经授权以自己的名义行使公权力的方式完成行政任务具有间接行政的行政的特性，为实质的行政主体。为了确保公益的实现和公民合法权利免受侵害，国家必须对私人执行行政任务的公权力行为进行有效监督，国家具有公法上的监督责任。私人行使公权力时，国家对于私人的违法行为承担国家赔偿责任。私人受托以行政机关的名义行使公权力的方式完成行政任务，其实质是行政机关的行为，行政机关具有监督义务，由该行政机关负国家赔偿责任。私人单纯以私法的方式完成行政任务，国家与受托的私人之间属于私法契约关系，固然无法因此导出国家在公法上的监督义务。私人执行行政任务的违法行为属于私法上的救济范畴，国家没有赔偿义务，而是由私人承担民事赔偿责任。

结语

我国现在正处于转型时期，经济改革取得举世瞩目的成就，政治体制改革稳步推进，市民社会逐渐发育成熟，社会结构发生了变迁。社会结构的变迁也推动了行政的民主化，社会团体、公民个人等开始广泛参与国家行政事务管理和行政任务的完成。尤其改革开放后高速发展的经济对公共服务提出更高要求，在行政任务不断增加和多元化的背景下，私人主体也开始参与行政任务的完成，行政机关在行政任务的完成过程中不得不大量引入私人的资金、技术和管理经验，进行公私合作。私人主体参与行政任务的完成和通过立法的形式授予私人行使部分公权力实际上是法律赋予私人主体在特殊的情况下享有行政主体的资格，而且伴随行政职能的扩张，还将会有更多的公权力授予私人主体，赋予私人的行政主体地位。

然而，2010年新修正的《国家赔偿法》对私人违法行使公权力引起的国家赔偿问题未有涉及，不能不说是一种缺憾。传统行政法治是建立在自由法治国家的秩序行政基础上，行政法是控权法，主要目的是防御国家行政公权力的滥用和保障公民权益。《国家赔偿法》正是这一目的和精神的体现，主要针对国家公权力，防御国家公权力违法与滥用。但公共行政发生了变迁，自由法治国家的秩序行政逐渐过渡到给付国家的给付行政，并迈向公私合作国家的合作行政。“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。行政法其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门。^[107]”在公私合作背景下，“国家垄断公权力原则”局面被打破，私人开始承担行政任务，行使部分公权力。针对这种变化，行政法必须做出回应，行政法必须根据合作行政的发展适时调整，适应行政不同阶段的发展需要。作为行政法的分支，《国家赔偿法》也应适时调整，将私人违法行使公权力纳入其赔偿的范围。因此，笔者建议通过修改赔偿法或司法解释，适时将私人违法行使公权力纳入国家赔偿的范围，以适应公私合作行政的发展需要。