公私合作中行政任务责任方式转变的行政法学意义

行政任务承担责任方式的转变给行政法发展带来巨大的挑战：一方面，行政任务承担责任方式转变，行政机关将其承担的行政任务转由与私人合作履行，隐含着“国家与社会关系的重大转变”，国家和私人部门间责任重作分配，私部门承担行政任务的部分责任，国家的履行责任则转为担保责任。行政任务承担责任方式转变导致行政行为方式发生变迁，担保行政诞生；另一方面，私人部门承担部分行政任务的履行责任，国家承担担保责任和监督责任，传统行政法所建构的以单方行政行为为中心的行政法无法满足现今公私合作行政的行政实践活动的需要，以担保行政为中心的担保行政法孕育产生。

（一）新型行政方式——担保行政诞生

在公私合作中，私部门承担行政任务的部分履行责任，国家基于社会国家原则和基本权利保护功能，国家有义务保障私人部门执行行政任务过程中公益的实现和基本权利不受侵害，国家的履行责任则转为担保责任和监督责任。国家对人民的生存照顾所负担的给付责任转变为担保责任，国家不必亲自直接履行，可授权或委托私人部门完成，为了公共利益和第三人的人权保护，国家负担担保责任，保证行政任务的完成。国家对涉及人民生存照顾所需之相关物质与服务得以同自己提供一般，亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理且质与量兼顾地提供。^[88]国家有义务确保公共服务的品质与给付，担保公共任务被本于公益且合法地完成，国家从提供者到促成者的角色转变不再由国家自己担任执行行为主体或给付提供者，国家与社会关系重新调整，国家角色重新定位。国家角色的转变，从自由法治国家、社会法治国家过渡到到担保国家。

担保国家理论不同于自由法治国家理论、社会法治国家。担保国家是以国家持续承担公益责任为主要特征，但国家不再亲自执行任务。尽管如此，一方面担保国家积极促成社会的发展；另一方面仍然恪守社会法治国的原则，而负有对社会现状与发展的最后责任。^[89]国家对行政任务不再亲自执行，转而由私部门共同承担行政任务，并对行政任务执行彼此分工，确保任务可以顺利完成。行政任务由私人来执行，国家担保私人执行，以期能长期维持在一定的功能与品质。私人在执行行政任务时，同样伴随着国家的监督与管理，且必要时国家也给予财务支持，或公权力协助等可能措施。

行政法的产生与发展与国家理论密切相关，“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的。”^[90]国家理论发生变迁，行政法也相应发生变迁。在担保国家理论下，行政机关与私人以不同责任分配下的行政手段和方式，与国家单方面为行政任务的履行主体的行政手段和方式相比较明显有所不同。担保国家的行政不再以干预措施或单方面决定的行政手段和方式完成行政任务，取而代之的是私人部门在行政机关的担保和监督下通过私法手段方式完成行政任务。

担保国家理论下的行政管制方式与行政手段不同于自由法治国家的秩序行政与社会法治国家的给付行政，担保国家有其独特的行政类型即担保行政。担保行政是并存且不同于秩序行政和给付行政的新型行政方式。担保行政不是命令性，而更多地体现为合作性，通过利用行政手段管制、影响与监督私人承担行政任务，确保私人承担行政任务符合实现公共利益的目的。担保行政一方面强调国家单方面承担保护其国民的自由与安全义务，同时另一方面，在相当程度领域中属于行政任务性质者不一定由国家亲自执行，但国家相对地仍有责任确保该任务的达成。

（二）行政法研究的转变——担保行政法产生(www.xing528.com)

行政任务承担责任方式的转换无疑是行政法学适用与建构的新兴课题与巨大挑战。担保国家将国家角色界定在“担保者”，并以责任分配方式采取不同于国家自己执行行政任务的方式，将行政任务的责任与私人分担。担保国家的行政任务承担责任的方式不同于自由法治国家、给付国家行政任务承担责任方式，导致担保国家的行政类型也异于秩序行政、给付行政，担保国家的担保责任催生了担保行政。行政机关的责任承担方式和行政类型发生变迁，代表着行政法功能变迁与建构新行政法成为必要。行政法作为一种法律调控工具，其功能应对所有公行政有效履行行政任务时备置相关行为形式和法律机制。因此，担保国家行政法应就行政任务交由私人履行，自己承担担保责任、备置相关的担保行政行为形式，并在此基础上建构担保行政法，适时发展行政法理论与体系。

近代行政法诞生后经历了自由法治国家理论、社会法治国家理论等不同阶段，行政法在自由法治国家理论、社会法治国家理论的理论指导下分别建构了以秩序行政和给付行政为核心的行政法体系。在自由法治国家，国家依其介入的必要与程度，发展和形成了干预行政法。在给付国家，重新界定国家目的与功能改变了国家任务，也改变了行政法学的方法，发展和形成了给付行政法。干预行政法和给付行政法共同构成行政法总论。担保国家行政任务责任承担方式发生转换，国家与私人共同合作，私人承担行政任务履行责任，国家承担担保责任。担保国家从国家理念、国家角色、任务界定到责任分配等都发生了变迁，担保行政诞生。担保行政在行政法上有其独特功能、内涵与特性，有别于秩序行政和给付行政。

担保行政模式是指政府公权力部门就行政任务的给付并不亲自执行，转而与私部门（市场主体）共同承办公共任务。但这种共同承办并非就任务的给付彼此分工，而是国家不再优先以其原有的行政垄断方式来行使权力，而是让私部门提供直接给付、由国家担保私人部门的给付，如此确保公共任务的顺利完成。目的是利用私人部门的专业技术或财务管理优势能力来解决社会问题，又同时确保公共福祉的实现。据此担保行政模式的重点在于：国家自己不亲自提供给付，但是又必须担保私部门的给付效果，并提供一个审慎的规制体系尽可能平等、正当地解决相关利益冲突。所以基于这种理念，国家将公共任务有关事项开放由市场竞争，由私部门全部或部分自己完成，抑或以国家和私部门间建立合作伙伴关系的方式来办理，此时国家转换成担保角色，以提供公益或公共任务实现的功能适当的框架及条件。^[91]在担保行政模式中，行政任务通过市场机制由私人部门来执行，但国家需要担保私人部门的执行，以保证能长期维持一定的品质。私人部门执行行政任务的过程中国家进行监督与管理，在必要的时候，国家会给予支持或协助。在此框架中，一方面任务的完成可以通过私人部门、市场机制，或者回归社会自我规制，这种任务的执行完全是开放式的。但另一方面，国家仍应承担起不同程度的责任与国家任务。此时特别需要强调的是国家无论如何均应确保给付的品质，且只有在国家亲自可以做得更好的时候，才由国家自己提供该服务。

国家转变成担保角色，承担担保义务，政府公权力部门不再承担直接给付某种服务的责任，而改变为担保机构或规制机构，承担确保市场机能正常运作的责任，并带动行政法的调整与改革。^[92]因此，针对私人执行行政任务的不同形态，依据担保国家理论和其宪法规范基础要求，体系地建构与发展新行政法——担保行政法是适应行政任务责任方式转换下国家理论变迁的需要。

担保行政法的产生与发展是公私合作完成行政任务责任承担方式转变的必然产物，担保行政法的建构为公私合作中行政机关在解决不同问题时提供方向指引和法律依据。担保行政法与传统秩序行政法和给付行政法的公、私法二元分立明显不同。担保行政法在行政机关和私人合作承担行政任务责任分配上形成公法和私法交织的法律关系，把公法和私法两者的功能加以整合，强调私法实现公益的功能，公法和私法功能相互补充。担保行政法的管制也不同于自由法治国家和给付国家下行政机关单方面的管制。担保行政法的管制建构上并非依据行政机关单方面的行政决定，而是依据行政机关与私人在特定行政任务领域所相关联的行政决定以及依此所形成的以国家管制与社会自我管制共同运作的管制机制。

担保行政法是建立在担保国家理念，以责任分配为思想基础和运用国家管制下自我管制为管制概念的管制立法。也就是说，担保行政法乃具体化宪法对担保国家的要求，由立法者为实现担保责任的法制。担保国家、责任分配、管制的自我管制构成担保行政法的三要素。^[93]担保行政法既非传统国家针对危险防御所建立起的秩序行政法体系，亦非如同现代社会福利国家承担对人民生存照顾任务所建立的给付行政法制，更非行政私法所能解决，而是国家着眼于长期性公共任务和私人利益的共同整合，以担保公益实现，所发展出的行政法观点和法治。^[94]担保行政法的建构应包括适合实现国家担保责任的行政组织、程序、人员安排及财政制度与行为规范的管制架构，确保公益得以实现。担保行政法实则是除了秩序行政法与给付行政法发展出的行政法第三支。担保行政法基本上有四个特性：其一，以管制的自我管制框架立法；其二，是公法和私法依其功能与机制，交织成担保行政法之整体法律关系而互相补充；其三，担保行政法在功能与机制运用上涉及阶段性管制；其四，有关国家展现其担保义务所进行的管制，涉及公法的运用，故非民法上性质的瑕疵担保概念，而是具有公法性质的担保概念，是在宪法规范基础下依据担保国家之理念和国家任务来诠释担保的规范意涵。^[95]